Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2010 по делу n А57-26390/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ООО «Эрик» не осуществлял.

Со ссылкой на абз. 9 п.4 ст.170 НК РФ указывает на правомерное предъявление  им к вычету расходов по операциям, не подлежащим налогообложению, в соответствии с порядком, предусмотренным ст.172 НК РФ.

Для применения налогоплательщиком положений абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ необходимо соблюдение следующих условий: наличие расходов на производство продукции, операции по последующей реализации которой не подлежат налогообложению, и данные расходы не должны превышать 5% от общей величины совокупных расходов на производство.

Между тем факт наличия у ООО «ЭРИК» в проверяемом налоговом периоде расходов на производство товаров, материалами дела не подтвержден и судом апелляционной инстанции не установлен.

Ссылка Общества на то, что в спорном периоде им не превышен пятипроцентный порог, а поэтому он имеет право на налоговые вычеты согласно абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ, противоречит положениям указанной нормы права, поскольку, как указано выше, данные расходы должны быть связаны с производством, а не с реализацией продукции.

Таким образом, заявителем апелляционной жалобы допущено неправильное истолкование закона, поэтому указанные доводы не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции по эпизоду доначисления налога на прибыль и НДС по сделкам с НУЗ «Отделенческая больница на ст. Ершов ОАО «РЖД».

Доначислено всего по данным сделкам с НУЗ «Отделенческая больница на ст. Ершов ОАО «РЖД» - 50 532,33 руб., в том числе налогов - 45 926,89 руб., из них налог на прибыль-30 911,7 руб., НДС -15 015,19 руб. и штрафных санкций - 4 605,44 руб., из них по налогу на прибыль - 3 877 руб., и по НДС  - 728,44 руб.

Из материалов дела следует, что в ходе проведения мероприятий налогового контроля налоговым органом было направлено требование № 10-14/14055 от 03.07.2009г. о предоставлении информации НУЗ «Отделенческая больница на ст. Ершов ОАО «РЖД», в результате которого получен ответ № 804 от 08.06.2009г.

На основании данных НУЗ «Отделенческая больница на ст. Ершов ОАО «РЖД» налогоплательщиком не включены в книги продаж и не отнесены на к-т сч. доходы по накладным и счетам фактурам за 2007 г. и 2008г.

Налогоплательщик считает, что доходы от реализации отражены в налоговой декларации в полном объеме. В подтверждение своих доводов заявитель ссылался на копии журналов-ордеров по счету 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками», книги продаж и Акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2007г. и на 31.12.2008г. при этом налогоплательщиком не были представлены налоговые и бухгалтерские регистры, накладные, подтверждающие данную реализацию. Представленный акт сверки содержит перечень накладных, не включенных в доходы по данным проверки, что свидетельствует о реализации товара этому контрагенту.

В соответствии с п. 1 ст. 271 НК РФ налогоплательщики, применяющие метод начисления обязаны отразить доходы независимо от фактического поступления денежных средств на дату перехода права собственности.

В соответствии с пунктом 2 статьи 249 НК РФ «выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и натуральных формах. Согласно положения об учетной политике ООО «Эрик» выручка определяется по методу начислений.

Следовательно, ООО «Эрик» в нарушение указанных норм в налоговую базу не включена реализация товаров в 2007г. и в 2008г.

Заявитель не согласен с выводами налогового органа в Оспариваемом решении в части необоснованного занижения суммы НДС к уплате в бюджет в размере 15015,19 руб. (в том числе 2007 - 9623,29 руб., в 2008 - 5391,9 руб.), которое произошло в результате не отражения ряда счетов - фактур по реализации ТМЦ в книге продаж за 2007 и 2008, полученных в результате встречной проверки НУЗ «Отделенческая больница на ст. Ершов ОАО «РЖД». Кроме того, были получены также накладные на отпуск товара ООО «Эрик» в адрес указанной организации при отсутствии счетов-фактур.

Согласно п.п.1 п.1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 153 НК РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика.

В силу пункта 1 статьи 167 НК РФ моментом определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость, если иное не предусмотрено п.п. 3, 7-11, 13- 15 данной статьи, является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав или день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

В соответствии с п. 3 ст.168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав выставляются соответствующие счета-фактуры не позднее пяти календарных дней считая со дня отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг) или со дня передачи имущественных прав.

В нарушение вышеизложенного ООО «Эрик» не были выставлены счета-фактуры при отгрузке товара по вышеуказанным накладным и, соответственно, не отражены в книге продаж и декларациях по НДС.

Кроме того, о факте реализации товара по указанным накладным свидетельствует и представленный заявителем «Акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2007 и на 31.12.2008 между НУЗ «Отделенческая больница на ст. Ершов ОАО «РЖД» и ООО «Эрик».

Таким образом, ООО «Эрик» необоснованно занизил налоговую базу и соответственно сумму НДС к уплате в бюджет по декларациям за октябрь, ноябрь, декабрь 2007 и 1 квартал 2008.

Отказывая в удовлетворении требований налогоплательщика в части оспаривания дроначисления ЕНВД в сумме 260034 руб. за 2006-2008 гг. по торговой площади, расположенной по адресу: г. Ершов, ул. Московская,65, суд обоснованно исходил из следующего.

Согласно п. 2 ст. 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины фактического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В силу ст. 346.27 НК РФ площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Из материалов дела следует, что согласно договоров аренды № 1 от 01.06.2006г., № 4 от 01.01.2007г., № 5 от 01.01.2008г. ООО «Эрик» принимает в аренду нежилое помещение от Шахян Араика Эдисоновича, расположенное по адресу: г. Ершов, ул. Московская, 65, для реализации продовольственных и непродовольственных товаров, площадью 50 кв. м. По данным налогового органа по нежилому помещению по адресу: г. Ершов, ул. Московская, 65 зарегистрирован один кассовый аппарат Меркурий - 130К.

Налоговым органом начальнику отделения Саратовский филиал ФГУП «Ростехинвентаризация» было направлено требование 29.05.2009г. исх. 10-14/11343 о предоставлении технических паспортов на объекты недвижимости, в том числе по адресу: ул. Московская, 65. Согласно экспликации к техническому паспорту, изготовленному 07.11.2006г., площадь торгового помещения составляет 104,4 кв.м, перепланировки помещения за проверяемый период по данным технического паспорта не установлено.

Согласно протокола осмотра № 3 от 07.07.2009г. витрины расположены по всему периметру торгового помещения и стоят вплотную к стенам, подсобного помещения на этой площади не имеется. В магазине осуществляется торговля вино - водочными изделиями, продуктами питания, бытовой химией, хозяйственными товарами.

При допросе Шахян Зои Михайловны, являющейся заведующей магазином ООО «Эрик», она показала, что магазин работает с момента образования организации, товар выкладывался в 2006-2008 на такой же площади, по всему периметру магазина. Данные показания зафиксированы в протоколе допроса №2 от 07.07.2009г.

При допросе свидетель Асмолова Н.Ю. (протокол допроса № 9 от 19.08.2009) подтвердила, что в 2007-2008 гг. в данном магазине товар был выставлен также и в 2006 году по всей торговой площади. Витрины располагались вдоль стен по всей площади торгового зала.

При допросе свидетель Бубнов С.А., (протокол допроса № 10 от 19.08.2009г.) подтвердил, что в 2007-2008 гг. товар был выставлен также по всей торговой площади, витрины располагались вдоль стен по всей площади торгового зала. В магазине продавались продукты, спиртное, хозтовары.

В соответствии с п. 1 ст. 92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.

Довод апелляционной жалобы о том, что ссылка суда первой инстанции на протоколы допроса свидетелей Асмоловой Н.Ю. от 19.08.2009г. и свидетеля Бубнова С.А. от 19.08.2009г. противоречит действующему законодательству, ввиду того, что допросы проведены за рамками выездной налоговой проверки, а в судебном заседании указанные свидетели повторно не допрашивались, суд апелляционной инстанции считает несостоятельным, поскольку допрос названных лиц осуществлен Инспекцией  при осуществлении налогового контроля в период приостановлении проведения выездной налоговой проверки (16.07.2009г. – 01.009.2009г.), что не противоречит п.9 ст.89, ст.90 НК РФ.

Кроме того, в связи с тем, что при проведении допросов свидетели были предупреждены об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний, а также за дачу заведомо ложных показаний, у суда первой инстанции отсутствовали основания для повторного проведения их допроса.

Согласно ст. 606 Гражданского кодекса РФ по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

В нарушение ст.ст. 23,44,45 НК РФ, главы 26.3 НК РФ «Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» ООО «ЭРИК» в проверяемом периоде исчислял и уплачивал ЕНВД с розничной торговли, осуществляемой через объект стационарной торговой сети с меньшей площади.

К договору аренды заявителем не приложен план помещения с выделением их контуров цветом, площадь указана меньше, чем по данным БТИ.

Таким образом, при исчислении ЕНВД по магазину, расположенному по адресу: г. Ершов ул. Московская, 65, Инспекцией площадь правомерно была взята из технического паспорта данного нежилого помещения.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно согласился с выводами налогового органа о том, что налогоплательщик необоснованно исчислял ЕНВД с применением фактического показателя меньшего, чем указано в инвентаризационных документах.

Представленные в судебном заседании договора аренды, заключенные между Шахян А.Э. и ООО «Стройиндустрия», обоснованно не приняты судом первой инстанции в качестве доказательств правомерности исчисленного налогоплательщиком налога, поскольку во время выездной налоговой проверки они не исследовались, ввиду того, что ни сам заявитель, ни допрошенные в качестве свидетелей лица не упоминали о нем.

Таким образом, суд считает, что налоговым органом подтверждена правомерность вынесенного им решения, поскольку выводы, изложенные в решении, соответствуют представленным в материалы дела документам и не подтверждают доводы налогоплательщика, изложенные в апелляционной жалобе.

Доводы апелляционной жалобы о процессуальных нарушениях норм НК РФ при проведении выездной налоговой проверки и привлечении к налоговой ответственности апелляционный суд считает несостоятельными по следующим основаниям.

Как установлено судом апелляционной инстанции, решение о проведении выездной налоговой проверки вручено директору Шахян Асе Эдисоновне 19.05.2009г. (т.3 л.д.113).

Уведомление о вызове налогоплательщика для рассмотрения и вручения акта выездной налоговой проверки на 04.09.2009г. вручено 02.09.2009г. коммерческому директору и учредителю Шахяну Араику Эдисоновичу, полномочия которого подтверждается выпиской из приказа №2 от 10.06.2009г. (т.3 л.д.117, 130).

Акт № 10/42 от 04.09.2009г., составленный по результатам проведенной в отношении Общества проверки, был получен налогоплательщиком 17.09.2009г., что подтверждаются копией почтового уведомления о вручении.

Налогоплательщиком в соответствии с п.6 ст.100 НК РФ представлены возражения на акт проверки №10/42 от 04.09.2009г., которые с приложенными документами в присутствии  главного бухгалтера ООО «ЭРИК» Климонтовой Л.М., действующей на основании доверенности №27 от 28.09.2009г. (т.4 л.д.150), были рассмотрены налоговым органом 28.09.2009г., что подтверждается протоколом рассмотрения возражений от 28.09.2009г. (т.3 л.д.118-128). Протокол рассмотрения возражений от 28.09.2009г. получен главным бухгалтером ООО «ЭРИК».

Приглашение на вынесение решения по акту проверки на 30.09.2009г. содержится в протоколе рассмотрения возражений налогоплательщика от 28.09.2009г., в котором имеется подпись главного бухгалтера Общества, присутствующей при рассмотрении возражений.

По итогам рассмотрения возражений налогоплательщика и акта налоговой проверки Инспекцией в присутствии надлежаще извещенного налогоплательщика вынесено решение № 10/42 от 30.09.2009г., которое было вручено директору и учредителю Шахяну Араику Эдисоновичу на основании выписки из приказа №2 от 10.06.2006г.

Таким образом, при вынесении Решения № 10/42 от 30.09.2009 года налоговым органом нарушений норм НК РФ, устанавливающих порядок проведения выездных налоговых проверок и процедуру привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, не допущено.

В апелляционной жалобе Общество указывает на то, что Шахян Араик Эдисонович не имеет полномочий на представление интересов ООО «ЭРИК» по проведению выездной налоговой проверки, а именно получение акта проверки и решения Инспекции.

Пунктом 13 ст. 101 НК РФ установлено, что копия решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или об отказе в привлечении к ответственности вручаются лицу, в отношении которого вынесено указанное решение, либо его представителю под расписку или передается иным способом, свидетельствующим о дате получения налогоплательщиком решения.

Между тем выписка №2 от 10.06.2006г. (т.3 л.д.130) свидетельствует о наличии полномочий у коммерческого директора ООО «ЭРИК» Шахян Араика Эдисоновича по представлению интересов Общества в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №9 по Саратовской области по всем вопросам.

В соответствии с