Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2010 по делу n А06-5736/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

на актах «Условно, до выхода смет».

При отсутствии проектно-сметной документации, невозможно установить наименование, объем и стоимость подлежащих выполнению работ. Факт утверждения заказчиком и согласования с подрядчиком технической документации надлежащим образом не доказан, таким образом в спорном договоре отсутствует условие о его предмете - конкретных видах работ, подлежащих выполнению, их объеме и других предъявляемых к ним требованиях.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции  пришел к правомерному выводу,  что государственный контракт № 11 от 28 апреля 2006 года, ввиду отсутствия  согласования существенных условий (предмета) является незаключенным.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно установил, что статус истца, характер и стоимость государственного заказа не отвечают требованиям, установленным статьями 9, 10 Федерального Закона РФ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» № 94-ФЗ от 21.07.2005 года (в редакции, существующей на момент заключения государственного контракта, то есть в редакции ФЗ № 207 от 31.12.2005 года) для заключения государственного контракта у единственного подрядчика либо размещения заказа путем запроса котировок. В связи с этим ссылка заявителя апелляционной жалобы на распоряжение Правительства Астраханской области от 30.01.2006 № 10-Пр является неправомерной, поскольку из указанного распоряжения не следует о заключении  государственного  контракта в нарушение требований ФЗ закона № 94-ФЗ ( в редакции ФЗ № 207).

Вместе с тем, признание договора незаключенным не служит безусловным основанием для отказа от оплаты работ.

В материалы дела истцом представлены акты приема-передачи работ по форме КС-2 и справки о стоимости работ по форме КС-3 за 2006-2008 годы на общую сумму 238 491 776 рублей, согласно которым работы за  2006 год на общую сумму 7 028 815 руб. выполнялись ООО «Астраханспецстрой» и принимались заказчиком от указанной организации, а в период с 2007 по 2008 годы акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 на общую сумму 233 096 066 руб. были подписаны со стороны подрядчика истцом, всего на общую сумму 240 124 881 руб.

Ответчик произвел частичную  оплату за выполненные работ обоим подрядчикам в сумме  218 787 797 рублей. Из указанных суммы на расчетный счет ООО «Астраханспецстрой» поступило 53 580 987 рублей, а на расчетный счет истца 165 206 810 рублей.

В связи с тем, что ответчиком частично оспаривались факты выполнения истцом строительно-монтажных работ судом по ходатайству сторон была назначена судебно-строительная экспертиза с целью определения соответствия объемов и стоимости строительно-монтажных работ, отраженных в актах приемки-передачи работ по форме КС-2 и объемам и стоимости работ, определенным в проектно-сметной документации.

В  ходе исследования заключения экспертизы судом первой инстанции было установлено, что предметом исследования эксперта была проектно-сметная документация, разработанная ОАО «Астрахангражданпроект» в 2009 году по заданию заказчика и не согласованная с подрядчиком. Проведение экспертизы было поручено ОАО «Астраханоргтехводстрой».

При этом согласно выводам эксперта стоимость выполненных истцом строительно-монтажных работ, предусмотренных проектно-сметной документацией разработанной в 2009 году составила 224 079 184 рублей (л.д.123 т. XVII).

То есть, экспертом было проверено соответствие выполненных истцом строительно-монтажных работ на объекте, отраженных в актах по форме КС-2, строительно-монтажным работам, отраженным в проектно-сметной документации разработанной и утвержденной заказчиком уже после выполнения работ и после вынесения арбитражным судом определения о назначении судебно-строительной экспертизы.

Для дачи пояснений по итогам проведения экспертиз в соответствии с частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в судебное заседание суда первой инстанции были приглашены: эксперт ООО «Астраханспецстрой» - Голованова Л.А. и эксперты ЗАО «ЦИВССМ» - Анкудинов А.Г. и Фаизова Г.Н.

Эксперт ЗАО «ЦИВССМ» Анкудинов А.Г. в судебном заседании пояснил, что принимал участие по второму заключению дополнительной экспертизы, где установлено, что контракт был заключен в твердой цене (2006г.). В марте 2007 года между истцом и ответчиком перезаключен этот же контракт на новых условиях, с ежеквартальной корректировкой стоимости, в связи с изменением ценообразующих факторов, поскольку в действующем законодательстве термин «ценообразующие» факторы не определен, в рамках экспертизы под таким фактором понимались любые изменения, влияющие на цену. Генподрядчик открыто действовал. Появилась первая смета, ближе к окончанию строительства появилась новая смета с другой ценой, т.е. цена постоянно менялась. Обратил внимание, что дополнительным соглашением № 5 от 06.03.2007г. изменено п.п.2.2 раздела 2 «Стоимость работ и порядок расчетов» государственного контракта и читать в новой редакции: «цена, указанная в п. 2.1 контракта является открытой и может изменяться.

Эксперт ЗАО «ЦИВССМ» Фаизова Г.Н. в судебном заседании пояснила, что проводила экспертизу по данному арбитражному делу, в ходе которой были проведены контрольные обмеры на объекте кардиологического центра. Проведена проверка актов формы КС-2 и КС-3, по результатам которого составлен экспертный расчет.

Эксперт ООО «Астраханспецстрой» Голованова Л.А. в судебном заседании пояснила, что в соответствии с проводимой ею экспертизой многие работы по актам приемки выполненных работ в смете отсутствуют. Многие расценки в актах не соответствуют смежным, завышены также в актах объемы работ. Срок приобретения опалубки не соответствует оплате ее по актам, так как акты были составлены в апреле 2008 года, а фактически ее приобретение было по договорам с мая 2007 года по июль 2007 год.

Суд первой инстанции, установив, что заключение эксперта в части проверки соответствия объема и стоимости выполненных истцом работ объемам и стоимости работ, определенных в проектно-сметной документации, разработанной в 2009 году и не согласованной с подрядчиком, не отвечает признакам относимости и допустимости доказательств, удовлетворил ходатайство истца и  назначил дополнительную судебно-строительную экспертизу, целью которой была проверка и определение соответствия объемов работ, указанных в актах выполненных работ, объемам, выполненным подрядчиком по факту, определение  правомерности включения дополнительных затрат на эксплуатацию машин и механизмов, а также проверка и определение соответствия установленной ООО «Астраханспецстрой» стоимости в актах выполненных работ, требованиям нормативно-технической документации. Проведение экспертизы было поручено ЗАО «Центр по испытаниям, внедрению, сертификации продукции, стандартизации и метрологии»

Согласно заключению дополнительной судебно-строительной экспертизы стоимость выполненных истцом строительно-монтажных работ на объекте составила 239 286 107 рублей (л.д.34 т.XVIII).

В суде первой инстанции  экспертом были даны пояснения о том, что при определении стоимости выполненных строительно-монтажных работ он руководствовался применяемыми согласно Методике определения стоимости строительной продукции на территории РФ (МДС 81-35.2004), введенной в действие Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1, территориальными единичными расценками на территории Астраханской области (утв. Постановлением Главы Администрации Астраханской области от 7 июля 2003 г. N 308) на конкретный вид работ с учетом их пересчета в текущий уровень цен путем применения коэффициентов удорожания материалов, работ и использования механизмов, устанавливаемых органами статистики на период (квартал), соответствующий периоду приемки результатов работ.

Кроме того, эксперт пояснил, что при выезде на объект с целью определения фактического объема выполненных работ, обмеры и вычисления в отношении конкретных видов работ производились им только в отношении тех видов работ, по которым у представителей сторон, присутствовавших при выезде эксперта имелись разногласия.

Эксперт представил дополнительный расчет стоимости выполненных на объекте работ, корректирующий его первоначальные выводы относительно общей стоимости выполненных работ,  и указал, что данная корректировка произведена им в связи с не учетом применяемых повышающих коэффициентов на земляные работы в мокрых грунтах.

С учетом данных пояснений эксперта и дополнительного расчета общая стоимость выполненных истцом на объекте строительно-монтажных работ составила 240 124 881 рублей.

Согласно «Указаниям по применению и заполнению форм по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ» (утв. Постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 г. N 100) Акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2) применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющих право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика). На основании данных Акта о приемке выполненных работ заполняется Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), которая применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы.

Выполненные работы и затраты в Справке отражаются исходя из договорной стоимости. Справка по форме КС-3 составляется на выполненные в отчетном периоде строительные и монтажные работы, работы по капитальному ремонту зданий и сооружений, другие подрядные работы и представляется субподрядчиком генподрядчику, генподрядчиком заказчику (застройщику).

В стоимость выполненных работ и затрат включается стоимость строительно-монтажных работ, предусмотренных сметой, а также прочие затраты, не включаемые в единичные расценки на строительные работы и в ценники на монтажные работы (рост стоимости материалов, заработной платы, тарифов, расходов на эксплуатацию машин и механизмов, дополнительные затраты при производстве работ в зимнее время, средства на выплату надбавок за подвижной и разъездной характер работы, надбавки за работу на Крайнем Севере и в приравненных к нему районах, изменение условий организации строительства и т.п.).

Из представленных в материалы дела актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3 следует, что при выполнении работ и определении их стоимости стороны исходили не из твердой (фиксированной) договорной цены контракта, поскольку в актах по форме КС-2 сторонами заполнены реквизиты, относящиеся к единичным расценкам, (гр. 4 "Номер единичной расценки" и гр. 7 "Выполнено работ; цена за единицу, руб.").

Согласно Методике определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004), утвержденной. Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1) положения, приведенные в Методике, распространяются на все предприятия строительного комплекса Российской Федерации при определении стоимости строительства новых, реконструкции, расширения и технического перевооружения действующих предприятий, зданий и сооружений, выполнения ремонтных и пусконаладочных работ вне зависимости от источников финансирования, осуществляемых на территории Российской Федерации, а также при формировании цен на строительную продукцию и расчетах за выполненные работы.

Согласно пункту  2.3. указанной методики к территориальным сметным нормативам относятся сметные нормативы, введенные для строительства, осуществляемого на территории соответствующего субъекта Российской Федерации.

Территориальные сметные нормативы предназначены для организаций, осуществляющих строительство или капитальный ремонт на территории соответствующего субъекта Российской Федерации, независимо от их ведомственной подчиненности и источников финансирования выполняемых работ.

Применение сторонами в актах по форме КС-2, территориальных единичных расценок, действующих на территории Астраханской области, является обоснованным, поскольку указанные расценки являются составной частью системы ценообразования и сметного нормирования в строительстве.

Учитывая изложенное, акты по форме  КС-2 и заключения экспертов, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что  сторонами было согласовано применение для определения стоимости строительно-монтажных работ базисно-индексного метода согласно п. 3.30 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004) с применением коэффициентов, учитывающих условия производства работ, и усложняющие факторы. Правильность применения указанных метода, индексов и коэффициентов и их соответствие нормативно-технической документации были предметом исследования дополнительной судебно-строительной экспертизы и нашли свое отражение в заключении эксперта.

Суд первой инстанции правомерно установил, что сторонами для определения стоимости строительно-монтажных работ применялись индексы перерасчета стоимости выполненных работ в текущий уровень цен в связи с удорожанием материалов, работ и использования механизмов. Данное обстоятельство сторонами не оспаривалось.

Согласно пункту 5.2. «Методических рекомендаций по использованию текущих и прогнозных индексов стоимости при составлении сметной документации, определении свободных (договорных) цен на строительную продукцию и расчетах за выполненные работы» (Письмо Государственного комитета РФ по вопросам архитектуры и строительства от 31 мая 1993 г. N 12-133) является допустимым при наличии обоюдного согласия сторон, взаимной договоренности между заказчиком и генподрядчиком (генподрядчиком и субподрядчиком) при расчетах за выполненные работы использование текущих индексов стоимостных показателей с соблюдением следующих условий:

- согласования сторонами стоимости строительной продукции, по которой предстоят расчеты между ними, в базисном уровне сметных цен, а также конкретных видов текущих индексов и их уточнения не реже, чем раз в квартал;

- возможности проверки (экспертизы) представляемых другой стороной обоснований по размерам индексов с привлечением для этого специалистов региональных центров по ценообразованию в строительстве, экспертных органов, проектных институтов, сметно - консультационных фирм и других компетентных организаций с корректировкой индексов в ту или иную сторону по результатам проверки.

Из заключения дополнительной судебно-строительной экспертизы следует, что при оформлении актов указанные индексы удорожания были применены неверно, то есть не за период (квартал), в котором осуществлялась приемка работ, а за период, предшествующий ему. В связи с изложенным суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности корректировки примененных индексов удорожания в соответствии с индексами, установленными для периода (квартала) в котором осуществлялась приемка работ, а также  об обоснованности включения в акты выполненных работ стоимости примененных истом машин и механизмов, не включенных в