Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2010 по делу n А12-4169/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

доход признается вмененный доход налогоплательщика. Статья 346.27 НК РФ определяет вмененный доход как потенциально возможный доход налогоплательщика единого налога, рассчитываемый с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке.

Согласно статье 346.29 НК РФ, налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В статье 346.27 НК РФ и в статье 2 Закона Волгоградской области от 20.11.2002 г. № 755-ОД «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Волгоградской области» дано понятие площади торгового зала как части магазина, павильона (открытой площадки), занятой оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Согласно техническому паспорту на здание магазина площадью 257,9 кв.м., расположенного по адресу: Волгоградская область, Камышинский район, с. Верхняя Добринка, составленному по состоянию на 16.11.2005 г. (том 1, л.д. 127-137), к магазину относятся следующие части помещения: торговая площадью 133,5 кв.м., тамбур площадью 7,2 кв.м., коридор площадью 21,4 кв.м., умывальник площадью 1,3 кв.м., санузел площадью 2,3 кв.м., складская площадью 52,4 кв.м.

Довод Колесниченко Е.Т. о том, что к торговой площади относится помещение площадью 52,4 кв.м., обозначенных как складская, не подтвержден материалами дела.

Так, из плана, имеющегося в техническом паспорте  от 16.11.2005 г. следует, что проход в складское помещение возможен только через  умывальник, что исключает возможность использования его под торговый зал и доступ в него покупателей.

То, что на плане не обозначена дверь, имеющаяся  между помещениями площадью 133,5 кв.м. и 52,4 кв.м., не подтверждено документально. Ошибка, возможно допущенная при составлении технического паспорта, не исправлена.

Вместе с тем, из схемы, подписанной самой Колесниченко Е.П. (том  1, л.д. 113) следует, что прилавки в торговом зале расположены так, что в них отсутствует проход для посетителей магазина в помещение площадь. 52, 4 кв.м.

Колесниченко Е.П. в подтверждение своих доводов ссылается на технический паспорт, который оформлен 02 февраля 2010 г., в соответствии с которым осуществлен перенос дверного проема  и через который осуществляется доступ покупателей в зал площадью 52,4 кв.м.

Суд не может принять указанный документ в качестве доказательства по настоящему делу, т.к. он не соответствует принципу относимости доказательств и не подтверждает обстоятельств, существовавших в период с  16 июня 2006 г. по 31 марта 2009 г.

Суд первой инстанции правильно не принял во внимание довод заявителя о том, что технические характеристики помещения стали известны Колесниченко Е.П. только в 4 квартале 2008 года после получения технического паспорта для оформления сделки купли-продажи данного магазина, поскольку Колесниченко Е.П. в спорный период осуществляла торговлю в указанном магазине и не могла не знать о технических характеристиках магазина, которые сама и подтвердила, подписывая 16 июня 2009 г. схему магазина, в которой в качестве торговой площади обозначено одно помещение.

То обстоятельство, что Колесниченко Е.П. осуществляла торговлю в помещении площадью 133,5 кв.м.  подтверждается не только объективными данными , но и свидетельскими показаниями Мацкевич В.В. (протокол от 05.06.2009 г. № 117), Граф О.В. (протокол от 09.06.2009 г. № 119), Гельвер Л.А. (протокол от 09.06.2009 г. № 121), которые подтвердили осуществление торговой деятельности Колесниченко Е.П. только в помещении № 2 технического паспорта с площадью 133,5 кв.м. Данное обстоятельство подтверждено и самой Колесниченко Е.П. (протокол от 27.05.2009 г. № 114).

Таким образом, установлено, что Колесниченко Е.П. не представила доказательств того, что в период с 3 квартала 2006 года по 1 квартал 2009 года она осуществляла торговую деятельность через магазин с площадью торгового зала более 150 кв.м., а, соответственно, в указанный период  не являлась плательщиком ЕНВД.

В ходе проверки налоговым органом было установлено, что в проверяемом периоде часть торгового зала использовалась  Колесниченко Е.П. в качестве подсобного помещения (подтверждено свидетельскими показаниями и протоколами осмотра от 04.06.2009, от 16.06.2009), и с 2007 года часть помещения сдавалось в аренду ООО «Елена». С учетом данных обстоятельств физический показатель «площадь торгового зала» определен налоговым органом в 3 и 4 кварталах 2006 года в размере 116 кв.м., с 1 квартал 2007 года по 1 квартал 2009 года в размере 104 кв.м. С применением указанных физических показателей налоговым органом произведен расчет единого налога на вмененный доход.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства дела.  

С учетом представленных суду доказательств, которым дана полная и всесторонняя оценка в соответствии со ст. ст. 67, 68, 71 АПК РФ суд не находит основания для отмены судебного акта в части доначисления ЕНВД  в сумме 233057 руб. и соответствующих сумм  пени.

Однако, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции в той части, что предприниматель Колесниченко Е.П. неправомерно привлечена  к ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 46611,40 руб. за неполную уплату ЕНВД, к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 372638,80 руб. за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по ЕНВД за 3 квартал 2006 года - 3 квартал 2008 года, к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в сумме в сумме 10531,90 руб.   за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по ЕНВД за 4 квартал 2008 года, 1 квартал 2009 года.

В соответствии со статьей 109 НК РФ обстоятельством, исключающим привлечение налогоплательщика к ответственности, является отсутствие вины.

Обстоятельством, исключающим вину лица в совершении налогового правонарушения в соответствии с  пп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ  признается выполнение налогоплательщиком или налоговым агентом письменных разъяснений по вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных финансовым органом или другим уполномоченным органом или их должностными лицами в пределах их компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующих документов этих органов, которые по смыслу и содержанию относятся к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, вне зависимости от даты издания этих документов).

Суд первой инстанции указал на то, что из оспариваемого решения налогового органа следует, что заявитель применял упрощенную систему налогообложения на основании уведомления налогового органа от 27.06.2006 г. № 1452, что исключает в силу подпункта 3 пункта 1 статьи 111 НК РФ, вину заявителя в совершении налоговых правонарушений, установленных пунктами 1 и 2 статьи 119 НК РФ и пунктом 1 статьи 122 НК РФ, и в соответствии с пунктом 2 статьи 109 НК РФ - привлечение его к налоговой ответственности.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться в данными выводами в силу следующих обстоятельств. 

Суд первой инстанции не учел положений абзаца 2 пп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ, в соответствии с которым положение подпункта 3 не применяется в случае, если указанные письменные разъяснения основаны на неполной или недостоверной информации, представленной налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом).

Таким образом, согласно подп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ вина налогоплательщика (плательщика сбора) не исключается в случае, если соответствующие письменные разъяснения основаны на неполной или недостоверной информации, представленной налогоплательщиком (плательщиком сбора).

В материалах дела отсутствуют какие-либо разъяснения финансовых органов или других уполномоченных органов или их должностных лиц, данные в пределах их компетенции  по вопросам применения законодательства о налогах и сборах.

Направление налогоплательщику уведомления о переходе на уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, не является таковым разъяснением. Указанное уведомление направлено в связи с заявлением Колесниченко Е.П. от 123 июня 2006 г. о переходе на  уплату  единого налога по УСН.

Заявление Колесниченко Е.П. не содержало запроса  о даче ей какого-либо разъяснения по применению ею системы налогообложения, не содержало сведений об объекте, в котором осуществляется торговля и т.п.

В заявлении Колесниченко Е.П. от 13 июня 2006 г. имеется ссылка на то, что условия и ограничения, предусмотренные ст. 346.12 НК РФ ею соблюдены.

В соответствии с п. 4 ст. 346.12 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели, переведенные в соответствии с главой 26.3 настоящего Кодекса на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности по одному или нескольким видам предпринимательской деятельности, вправе применять упрощенную систему налогообложения в отношении иных осуществляемых ими видов предпринимательской деятельности.

Таким образом, Колесниченко Е.П. не лишена возможности применять упрощенную систему налогообложения  к видам деятельности, не подпадающим по обложение ЕНВД.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами апелляционной жалобы в части неправомерного освобождения налогоплательщика от налоговой ответственности по п. 1 ст. 122  НК РФ  в связи с неуплатой  ЕНВД, по п. п. 1, 2 ст. 119 НК РФ в связи с непредставлением деклараций по ЕНВД.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом было установлено, что 14 августа 2008 г. между Колесниченко Е.П. и Харьковским М.С. был заключен договор купли-продажи, в соответствии  с которым Харьковский М.С. (продавец) передал в собственность Колесниченко Е.П. (покупателю) здание магазина и земельного участка, расположенные в селе Верхняя Добринка Камышинского района Волгоградской области, улица Рабочая, номер 20Б. Указанное здание магазина представляет собой одноэтажное нежилое строение площадью 218,1 кв.м. с кадастровым номером 34:10:000000:0000:000744:0001, расположенное на земельном участке площадью 528 кв.м. с кадастровым номером 34:10:040003: 0480.

Право собственности Колесниченко Е.П. на данный земельный участок зарегистрировано Федеральной государственной службой УФРС по Волгоградской области 12 сентября 2008 г., о чем выдано свидетельство 34 АБ № 042471.

В ходе проверки налоговым органом было установлено, что земельный налог по земельному участку площадью 528 кв.м. с кадастровым номером 34:10:04 00 03: 0480 заявителем не исчислялся и не уплачивался. Налоговые декларации по земельному налогу не представлялись.

Сумма земельного налога, подлежащая уплате в бюджет, составила 21,91 руб.

Согласно пункту 3 статьи 346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения индивидуальными предпринимателями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 2, 4 и 5 статьи 224 настоящего Кодекса), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для предпринимательской деятельности). Индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 НК РФ.

Иные налоги уплачиваются индивидуальными предпринимателями, применяющими упрощенную систему налогообложения, в соответствии с законодательством о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 388 НК РФ налогоплательщиками земельного налога признаются организации и физические лица, обладающие земельными участками на праве собственности, праве постоянного (бессрочного) пользования или праве пожизненного наследуемого владения.

Таким образом, с 12.09.2008 Колесниченко Е.П. признается плательщиком земельного налога с земельного участка площадью 528 кв.м., расположенного по адресу: Волгоградская область, Камышинский район, с. Верхняя Добринка, ул. Рабочая, 20Б.

В соответствии с пунктом 2 статьи 396 НК РФ налогоплательщики - физические лица, являющиеся индивидуальными предпринимателями, исчисляют сумму налога (сумму авансовых платежей по налогу) самостоятельно в отношении земельных участков, используемых ими в предпринимательской деятельности.

Пунктами 2 и 3 статьи 398 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщики -организации или физические лица, являющиеся индивидуальными предпринимателями, использующие принадлежащие им на праве собственности или на праве постоянного (бессрочного) пользования земельные участки в предпринимательской деятельности, по истечении отчетного периода представляют в налоговый орган по месту нахождения земельного участка, если иное не предусмотрено настоящей статьей, налоговый расчет по авансовым платежам по налогу, налоговые декларации по налогу представляются налогоплательщиками не позднее 1 февраля года, следующего за истекшим налоговым периодом.

В силу статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны