Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2010 по делу n А12-14442/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

=============================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                               Дело № А12-14442/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 ноября 2010 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Дубровиной О.А., Комнатной Ю.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Поморовой Н.М.,

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества «Волгоградэнергосбыт» - Крайнов А.В. по доверенности № 115 от 01.06.2010г.;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области – Великанов А.П. по доверенности № 01-03/37-10 от 11.01.2010г.,

рассмотрев  в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Волгоградэнергосбыт» (г. Волгоград)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от «06» сентября 2010 года по делу № А12-14442/2010, принятое судьей Горбачевским М.Н., 

по заявлению открытого акционерного общества «Волгоградэнергосбыт» (г. Волгоград)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (г.Волгоград)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «МРСК-Юга»-Волгоградэнерго»  (г.Волгоград), общество с ограниченной ответственностью «Инвестиционно-страховая группа «Нагорье» (г.Волгоград)

о признании недействительными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Решением арбитражного суда  Волгоградской области от 06.09.2010г. отказано в удовлетворении требований открытого акционерного общества «Волгоградэнергосбыт» (далее – ОАО «Волгоградэнергосбыт», Общество) о признании недействительными   решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее – УФАС России по Волгоградской области, Управление, антимонопольный орган)  от 13.04.2010г.  по делу № 10-01-10-04-06-ВО о нарушении антимонопольного законодательства, согласно которому заявитель признан нарушившим ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2009г.  № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

ОАО «Волгоградэнергосбыт», не согласившись с решением суда первой инстанции,  обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит принятое по делу решение отменить и  принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

УФАС России по Волгоградской области возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, считает принятое по делу решение законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

В соответствии с ч. 5 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы проводится в отсутствие представителей третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, заслушав в судебном заседании доводы и возражения представителей Управления и общества, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 15.10.2009г. в Управление обратился филиал ОАО «МРСК Юга» - «Волгоградэнерго» (сетевая организация) с заявлением о нарушении ОАО «Волгоградэнергосбыт» (гарантирующий поставщик) антимонопольного законодательства. Как указало ОАО «МРСК Юга» - «Волгоградэнерго», своими действиями по одностороннему расторжению договоров энергоснабжения с потребителями электроэнергии, в том числе с ООО «ИСГ «Нагорье» без предварительного инициирования перед сетевой организацией режима ограничения потребления электроэнергии в отношении таких потребителей, гарантирующий поставщик нарушает интересы сетевой организации, причиняя ей необоснованные убытки. Схема договорных отношений между гарантирующим поставщиком и сетевой организацией предполагает, что весь объём электроэнергии, полученный потребителями гарантирующего поставщика после даты расторжения с ними договоров энергоснабжения, не включается в полезный отпуск сетевой организации и по существу зачисляется гарантирующим поставщиком в объём потерь, покупаемый ОАО «МРСК Юга» у ОАО «Волгоградэнергосбыт».

По результатам рассмотрения заявления сетевой организации ОАО «МРСК Юга» -«Волгоградэнерго» Управлением в порядке, предусмотренном ч. 3 ст. 44 Закона о защите конкуренции), было принято решение о возбуждении в отношении ОАО «Волгоградэнергосбыт» дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения последним ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции путём совершения действий, результатом которых являются или могут являться ущемление интересов сетевой организации

13.04.2010г. Комиссия антимонопольного органа в рамках рассмотрения дела приняла решение, которым ОАО «Волгоградэнергосбыт» признано нарушившим ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции и выдано предписание о не допущении действий, которые могут привести к нарушению ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

ОАО «Волгоградэнергосбыт», не согласившись с вынесенными в отношении него ненормативными актами, обратилось в арбитражный суд с указанными требованиями

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований, исходил из того, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа соответствуют действующему законодательству и не нарушают права и законные интересы Общества.

Суд апелляционной инстанции считает позицию суда первой инстанции правомерной и обоснованной.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания оспариваемых решений недействительными и действий (бездействия) государственных органов незаконными является совокупность двух условий: 1) несоответствие обжалуемого акта закону или иному нормативному правовому акту; 2) нарушение прав и законных интересов заявителя, выражающееся в незаконном возложении каких-либо обязанностей и (или) создающее препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него.

Исходя из содержания данной правовой нормы, злоупотребление доминирующим положением будет заключаться в таком поведении хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента.

Согласно ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

- доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

- доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке,  принадлежащих конкурентам,  возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Вместе с тем при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

Кроме того, следует учитывать, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50%, то в силу п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

В соответствии с п. 1 и п. 3 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108, антимонопольный орган в случаях, требующих анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов, в том числе при формировании Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке, который включает в себя определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; составление аналитического отчета.

В соответствии с требованиями п. 3.7 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденной приказом ФАС России от 17.01.2007г. № 5, с целью подтверждения доминирующего положения ОАО «Волгоградэнергосбыт», Управлением был проведён анализ и оценка состояния конкурентной среды розничного рынка электроэнергии в границах зоны деятельности гарантирующего поставщика ОАО «Волгоградэнергосбыт» на территории Волгоградской области за 2009 год.

Подготовлен аналитический отчёт (служебная записка № 138 от 27.02.2010г.), на основании которого в совокупности с материалами рассматриваемого дела Комиссией антимонопольного органа была  определена доля ОАО «Волгоградэнергосбыт» на розничном рынке реализации электроэнергии, составляющая более 50%, и установлено его доминирующее положение на указанном рынке, что последним не опровергается.

Судом первой инстанции установлено, что 01.09.2008г. между ОАО «Волгоградэнергосбыт» и ООО «ИСГ «Нагорье» был заключен договор энергоснабжения № 4018342. В связи с неоднократным нарушением ООО «ИСГ «Нагорье» сроков оплаты по договору гарантирующий поставщик уведомил последнего о необходимости погашения образовавшейся задолженности, в противном случае - о введении режима ограничения потребления электроэнергии в отношении энергопринимающих устройств потребителя. Одновременно, ОАО «Волгоградэнергосбыт» отправил в сетевую организацию заявки № 182 от 30.07.2009г., № 184 от 12.08.2009г. на введение в отношении ООО «ИСГ «Нагорье» режима ограничения потребления электроэнергии.

Поскольку ООО «ИСГ «Нагорье» не приняло мер для погашения образовавшейся задолженности за электроэнергию заявка гарантирующего поставщика на введение в отношении указанного потребителя режима ограничения потребления электроэнергии сетевой организацией была исполнена.

21.08.2009г. энергопринимающее устройство потребителя было отключено, о чём свидетельствует корешок заявки № 187 от 12.08.2009г.

18.09.2009г. договор энергоснабжения № 4018342 от 01.09.2008г. между ООО «ИСГ «Нагорье» и ОАО «Волгоградэнергосбыт» был расторгнут в одностороннем порядке по инициативе гарантирующего поставщика в связи с неисполнением потребителем электроэнергии своих обязанностей по оплате потреблённой электроэнергии.

23.09.2009г. между ОАО «Волгоградэнергосбыт» и ООО «ИСГ «Нагорье» был заключен новый договор энергоснабжения № 4018342 (действие которого применяется сторонами с 19.09.2009г.) в отношении точек поставки электроэнергии по ранее расторгнутому договору. В нарушение условий нового договора ООО «ИСГ «Нагорье» также не исполнило свои обязанности по оплате электроэнергии гарантирующему поставщику. Последнее обстоятельство послужило основанием для направления гарантирующим поставщиком в адрес потребителя уведомления за № 3445 от 05.10.2009г. о расторжении договора, в котором было указано, что в случае непогашения задолженности, договор энергоснабжения будет расторгнут ОАО «Волгоградэнергосбыт» в одностороннем порядке с 27.10.2009г. При этом, заявок на введение в отношении указанного потребителя режима ограничения потребления электроэнергии в адрес сетевой организации гарантирующим поставщиком направлено не было.

Судом первой инстанции установлено, что в связи с погашением ООО «ИСГ «Нагорье» образовавшейся задолженности расторжение договора энергоснабжения № 4018342 от 23.09.2009г. ОАО «Волгоградэнергосбыт» осуществлено не было, гарантирующий поставщик подтвердил перед потребителем действие договора энергоснабжения № 4018342 от 23.09.2009г.

Согласно п. 151 Правил функционирования розничных рынков электроэнергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации № 530 от 31.08.2006г. (далее - Правила функционирования розничных рынков электроэнергии) бездоговорное потребление - факты потребления электроэнергии, осуществляемого юридическими и физическими лицами в отсутствие заключенного в установленном порядке договора энергоснабжения, в том числе с использованием энергопринимающих устройств, присоединённых к электрической сети сетевой организации с нарушением установленного порядка технологического