Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2013 по делу n А12-22001/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

что бухгалтерская справка, наличие которой, по мнению налогоплательщика, утверждает ведение раздельного учёта согласно вышеуказанным «Положениям об учётной политике», также не представлена, что  не позволяет заявлять о наличии утверждённой соответствующим приказом учётной политики и о ведении раздельного бухгалтерского учёта.

Нормами гл. 21 НК РФ не установлен порядок ведения налогоплательщиками раздельного учета. В связи с этим налогоплательщики могут и должны сами обеспечить ведение раздельного учета таким образом, чтобы можно было достоверно определить, к какому виду деятельности относятся те или иные суммы налога. Однако, представленные обществом документы, не соответствуют обязательным требованиям.

Анализ представленных обществом копии журнала-ордера по счёту 10 «Материалы» за 2008-2010гг. показал, что обществом «Трест Строймеханизация»  приобретались (дебет счёта) товарно-материальные ценности (указано только наименование товара), которые впоследствии списаны (кредит счёта). По кредиту счёта списание производится  без указания строительного объекта, при возведении которого использовались указанные материалы.

В связи с чем, определить конкретное использование материалов, применяемых в хозяйственной деятельности общества, как облагаемой так и необлагаемой НДС не представляется возможным.

В пункте 6 раздела 2 представленных обществом в судебном заседании 14.01.2013 копий положений об учётной политике на 2008-2010гг. установлено, что НДС учитывается раздельно по приобретённым товарам, работам, услугам, в зависимости от их использования в работах, выполняемых заказчиком-застройщиком и подрядчиком (генеральным подрядчиком). Указанное обстоятельство предполагает изначальное распределение НДС, предъявленного поставщиками и наличие раздельного учёта счетов-фактур. Однако, представленные 14.01.2013 копии Журналов-ордеров и ведомостей по счёту 19 «НДС по приобретённым ценностям»  ведется  обезличено, без указания поставщиков, номеров соответствующих счетов-фактур.

Общество в представленных 14.01.2013 копиях положений об учётной политике на 2008-2010гг. (раздел 2 пункт  2  Положений...) ссылается на бухгалтерские справки. Однако, отнесение НДС на строительство по кредиту счёта 19 бухгалтерскими справками, тогда как их наличие обязательно.  Аналогичная  ситуация  имеет место  и  по  счёту 26 «Общехозяйственные расходы». 14.01.2013 обществом представлены копии журнала-ордера по «Общехозяйственные расходы». Ведение раздельного учёта сумм НДС по расходам, используемым при осуществлении деятельности, как облагаемой, так и не облагаемой НДС, не подтверждено.

ООО "Трест Строймеханизация» представило для проведения судебной экспертизы обобщающие регистры бухгалтерского учета по суммам НДС, отнесенным как к вычету, так и не подлежащим вычету, исходя из чего экспертом и сделано заключение только по бухгалтерским регистрам синтетического (обобщающего учета). Однако, в экспертном заключении № 1/2013 по делу № А12-22001/2О12 нет ни одной ссылки на аналитический учет (подробный по поставщикам). В частности, отсутствует учет на какой объект отнесены затраты по каждому поставщику; и, соответственно, суммы НДС по каждому поставщику.

Таким образом, не подтверждены вычеты сумм НДС по расходам, приходящимся на облагаемые НДС обороты.

   Выводы о суммах НДС, относящимся к видам деятельности,  сделаны экспертом на основании данных аналитического учета, представленных обществом, без исследования первичных учетных документов.

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 08.06.2010 N 1650/10 № А42-2050/2007, указал, обоснование права на применение льготы по НДС в силу пп. 3 п. 1 ст. 23 и п. 4 ст. 149 НК РФ лежит на налогоплательщике: налогоплательщик обязан вести в установленном порядке учет их доходов (расходов), объектов налогообложения, а также раздельный учет операций, подлежащих налогообложению и освобождаемых от налогообложения. Возложение бремени доказывания обстоятельств, служащих основанием для подтверждения права на освобождение от обложения НДС операций, признаваемых объектом налогообложения, на инспекцию нарушает положения ст. ст. 65 и 71 АПК РФ и п. 4 ст. 149 НК РФ.

В случае если раздельный учёт налогоплательщика не позволяет выяснить его расходы на приобретение конкретных товаров (работ, услуг), используемых в последующем точно в облагаемых или в не облагаемых НДС операциях, то есть явно относящихся к одному из видов деятельности, и невозможно установить, какая именно часть приобретенных товаров (работ, услуг) достоверно будет использоваться в определённой из указанных операциях, то отнесение уплаченных  поставщикам сумм НДС подлежащих вычету либо учёту в стоимости товаров (работ, услуг) к соответствующим операциям, указанным в абз. 2 и 3 п. 4 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации, невозможно (Определение об отказе в передаче дела в Президиум ВАС для пересмотра судебного акта в порядке надзора от 11.09.2012 по делу № А71-9817/2011).

Отсутствие такого раздельного учета ведет к потере права на включение уплаченного налога на добавленную стоимость, как в состав налоговых вычетов, так и в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль.

В соответствии со ст. 2 ГК РФ, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Из-за непредставления налогоплательщиком регистров бухгалтерского учета, в ходе выездной налоговой проверки невозможно  определить, на какие объекты (300-й микрорайон или 303-й микрорайон) использованы обществом Трест Строймеханизация» товары (работы, услуги), полученные от ООО «Волгоремстрой-М», ООО «Максимет», ООО «Стройкомплекс», ОАО   «ЗЖБИК», ООО «Спецстрой», ООО «Мечта», ООО «СтройСервис», ООО «Бизнес Интеграл».

Следовательно, общество Трест Строймеханизация», не воспользовавшись правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

ООО «Трест Строймеханизация» считает, что налоговым органом нарушен порядок направления требования о предоставлении документов, предусмотренный ст. 93 НК  РФ.

Данный довод был предметом исследования суда первой инстанции, является несостоятельным в силу следующего.

Общество указывает, что проведение выездной налоговой проверки предполагает направление требования о предоставлении документов в первую очередь в адрес именно налогоплательщика, а не третьих лиц. Как утверждает налогоплательщик, несмотря на осведомленность инспекции о новом адресе общества, вышеуказанное требование направлено инспекцией по месту нахождения налогоплательщика, являвшемуся юридическим адресом до 29.12.2011. ООО «Трест Строймеханизация» считает, что налоговым органом нарушен порядок направления требования  о предоставлении документов, предусмотренный ст. 93 НК РФ.

При этом действия инспекции расцениваются обществом как умышленные, направленные на искусственное создание ситуации формального неисполнения налогоплательщиком требования, с тем, чтобы у налогового органа возникли основания для утверждения о непредставлении документов. С решением о проведении выездной налоговой проверки от 27.09.2011 № 257  и уведомлением от 27.09.2011 № 11-18 о необходимости обеспечения ознакомления с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов директор ООО «Трест Строймеханизация» Синицын Михаил Андреевич ознакомлен лично 27.09.2011 на территории налогоплательщика по юридическому адресу: г. Волгоград, 400064 ул. Маршала Еременко, 44. Организация по своему вышеуказанному юридическому адресу предоставила в распоряжение инспекторов для исследования документы в период с 27.09.2011 по 03.10.2011:

?       бухгалтерские регистры по бухгалтерскому счету 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» за 2008 год, за 2009 год, за 2010 год с приложенными первичными документами (накладными, актами выполненных работ);

?       свод начислений и удержаний по заработной плате за 2008, 2009, 2010 годы;

?       договоры беспроцентного займа на Колесникову Зою Михайловну, Синицына Андрея Михайловича;

?       журналы проводок по счетам 70,50,51 за 2008,2009,2010 годы;

?       Карточка счета 68.1 «Расчеты по налогам и сборам» субсчет «НДФЛ» за 2008,2009,2010 годы;

?       главная книга за 2008 год, за 2009 год, за 2010 год;

?       бухгалтерские регистры (карточка, оборотно-сальдовая ведомость) по счету 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками» за 2008 год, за 2009 год, за 2010 год с приложенными первичными документами (актами выполненных работ, накладными).

   Таким образом, изучены материалы поставщиков и подрядчиков, связанные с затратами налогоплательщика и исчислением налогов. Данные Главных книг за 2008, 2009, 2010 годы соответствуют суммам выручки отраженных по счету 62. Заявленная выручка и расходы в декларациях по налогу на прибыль соответствуют бухгалтерскому учету налогоплательщика.

Необходимо указать в отношении главной книги общества, что она представлялась в распоряжение проверяющих только 27.09.2011, при вручении решения о проведении выездной налоговой проверки от 27.09.2011 № 257 

Выездная налоговая проверка приостанавливалась для проведения мероприятий налогового контроля и истребования документов (информации) у контрагентов в соответствии с пунктом 1 ст. 93.1 НК РФ.

Выездная налоговая проверка возобновлена на основании решения заместителя начальника инспекции от 24.01.2012 № 4. Данное решение и решение от 24.01.2012 № 3 о внесении дополнений предъявлены налоговыми инспекторами лично директору ООО «Трест Строймеханизация» Синицыну Михаилу Андреевичу на территории налогоплательщика по юридическому адресу: г. Волгоград, 400064 ул. Маршала Еременко, 44. Однако, он отказался ознакомиться с указанными решениями. Принимаемые далее решения о возобновлении, приостановлении или изменении состава проверяющих (№ 183 от 21.02.2012,  № 179 от 08.02.2012,  № 330 от 10.02.2012, № 311 от 20.02.2012) направлены заказными письмами на юридический адрес организации, содержащийся в ЕГРЮЛ на момент отправления и  на домашний адрес директора Синицына Михаила Андреевича, являющегося на момент отправления директором.

Согласно п. 12 ст. 89 НК РФ налогоплательщик обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов. При проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, установленном статьей 93 НК РФ.

В целях проведения выездной налоговой проверки ООО «Трест Строймеханизация» по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов инспекция выставила налогоплательщику требование о представлении необходимых для проверки документов от 31.03.2012 №15-18/1-п. Данное требование направлено заказными письмами на юридический адрес организации, содержащегося в ЕГРЮЛ и на домашний адрес директора Синицына Михаила Андреевича, являющегося на момент отправления директором.

Согласно п. 1 ст. 93 НК РФ, должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы. Требование о представлении документов может быть передано руководителю (законному или уполномоченному представителю) организации или физическому лицу (его законному или уполномоченному представителю) лично под расписку или передано в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи. Если указанными способами требование о представлении документов передать невозможно, оно направляется по почте заказным письмом и считается полученным по истечении шести дней с момента направления заказного письма.

Инспекция направила 31.01.2012 требования о предоставлении документов (информации) № 15-18/1-п  по адресу регистрации общества в Едином государственном реестре юридических лиц (далее по тексту — ЕГРЮЛ): 400064, г. Волгоград, ул. Маршала Еременко, 44, а также по адресу места жительства генерального директора общества Синицына М.А.: 400120, г. Волгоград, ул. Семенова-Тян-Шанского, 39, указанного в ЕГРЮЛ.

Указанная документация направлена заказной почтовой корреспонденцией, что подтверждается имеющимися списками заказных почтовых отправлений от 03.02.2012, с отметкой почтового отделения связи.

В соответствии с п. 2 ст. 51 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ) юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц. В силу п.3 ст. 49 ГК РФ, правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи.

Согласно положениям подп. 3.1 п. 3 ст. 1 Федерального закона от 26 декабря 2008 года №294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», положения настоящего Федерального закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются при осуществлении налогового контроля.

Внесение в ЕГРЮЛ сведений о юридическом лице (о создании, реорганизации, ликвидации, иных сведений) в силу положений ст. 1 Федерального закона от 08.08.2001 129-ФЗ “О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей” является государственной регистрацией юридического лица, которая осуществляется налоговыми органами в соответствии с законодательством РФ о государственной регистрации, состоящим из ГК РФ, названного Федерального закона и издаваемых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов РФ.

На момент отправки требований о представлении документов от 31.01.2012 М 15-18/1-п, записей об исключении ООО «Трест Строймеханизация» из ЕГРЮЛ не вносилось. Согласно данным ЕГРЮЛ 14.03.2012 произведена государственная регистрация юридического лица в связи с изменением адреса нахождения ООО «Трест Строймеханизация» и снятием с налогового учета в Межрайонной ИФНС России № 9 по Волгоградской области.

Таким образом,  до 14.03.2012 заявитель располагался по адресу регистрации: 400064 ,г. Волгоград, ул. Маршала Еременко, 44, а, значит, обладал правоспособностью для осуществления предпринимательской деятельности, что в свою очередь подтверждается проведенными мероприятиями налогового контроля.

В частности, 21.02.2012 в ходе осмотра помещений и выемки документов налоговым органом обнаружены документы, имеющие непосредственное отношение к предпринимательской деятельности проверяемого налогоплательщика, а именно, договоры участия в долевом