Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2013 по делу n А57-3211/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

№426542.

Правообладателем указанного товарного знака является ЗАО «Вологодский подшипниковый завод».

Из материалов дело следует, что поводом для возбуждения в отношении ООО «Компания Волга-НН» дела об административном правонарушении, предусмотренном ст.14.10. КоАП РФ послужило установление факта осуществления предложения к продаже товаров, маркированных товарным знаком «VBF», продукция ЗАО «ВПЗ», не соответствующих образцам оригинальной продукции ЗАО «ВПЗ». В качестве доказательств совершения Обществом вменяемого правонарушения административным органом представлены протокол осмотра, принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, от 23.01.2013 года, протокол изъятия вещей и документов от 23.01.2013 года, экспертное заключение №038-03-00067 от 30.01.2013 года, постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении от 04.03.2013 года.

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными доказательства, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Из протокола осмотра от 23.01.2013 года следует, что он составлен инспектором ОИАЗ ОП №2 в составе УМВД РФ по г. Саратову и подписан указанным должностным лицом, понятыми Голик А.А и Арзамасцевым Р.В., законным представителем ООО «Компания Волга-НН», специалистом ЗАО «Вологодский подшипниковый завод». В ходе проведения осмотра инспектором ОИАЗ ОП №2 в составе УМВД РФ по г.Саратову были изъяты предметы административного правонарушения, о чём был составлен протокол изъятия вещей и документов от 23.01.2013 года, который подписан уполномоченным должностным лицом, понятыми Голик А.А и Арзамасцевым Р.В., законным представителем ООО «Компания Волга-НН».

В соответствии с частями 1 и 2 ст.27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса.

Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Статьёй 27.10 КоАП РФ предусмотрено, что изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных при осуществлении осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий, помещений и находящихся у него товаров, транспортных средств и иного имущества, а также соответствующих документов, осуществляется лицами, указанными в статье 28.3 КоАП РФ, в присутствии двух понятых.

Об изъятии вещей и документов составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе о доставлении, в протоколе осмотра места совершения административного правонарушения или в протоколе об административном задержании. Об изъятии водительского удостоверения, удостоверения тракториста-машиниста (тракториста), удостоверения судоводителя, удостоверения пилота делается запись в протоколе об административном правонарушении или в протоколе осмотра места совершения административного правонарушения.

В протоколе об изъятии вещей и документов указываются сведения о виде и реквизитах изъятых документов, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках изъятых вещей, в том числе о типе, марке, модели, калибре, серии, номере, об иных идентификационных признаках оружия, о виде и количестве боевых припасов.

Протокол об изъятии вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, лицом, у которого изъяты вещи и документы, понятыми. В случае отказа лица, у которого изъяты вещи и документы, от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола вручается лицу, у которого изъяты вещи и документы, или его законному представителю.

В случае необходимости изъятые вещи и документы упаковываются и опечатываются на месте изъятия.

Согласно ст.25.7 КоАП РФ в случаях, предусмотренных КоАП РФ, должностным лицом, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Число понятых должно быть не менее двух.

Понятой в силу части 2 статьи 25.7. КоАП РФ удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты.

Об участии понятых в производстве по делу об административном правонарушении делается запись в протоколе.

Понятой вправе делать замечания по поводу совершаемых процессуальных действий. Замечания понятого подлежат занесению в протокол.

В случае необходимости понятой может быть опрошен в качестве свидетеля в соответствии со статьей 25.6 настоящего Кодекса.

Как следует из материалов дела, допрошенный судом первой инстанции свидетель Арзамасцев Р.В., не отрицая факта подписания им протокола осмотра от 23.01.2013 года и протокола изъятия вещей от 23.01.20.13 года, вместе с тем показал, что он находился в магазине автозапчастей, когда туда зашёл инспектор отдела полиции и объявил, что будет проводиться какая-то проверка. Он сразу вышел из магазина и пошёл в магазин, расположенный рядом. Через какое-то время он был приглашён инспектором отдела полиции в вышеуказанный магазин, где инспектор попросила его расписаться в двух протоколах и на свёртке, какие мероприятия при этом проводились он не знал, непосредственно в ходе осмотра и изъятия вещей он не присутствовал, права и обязанности ему не разъяснялись, с содержанием документов, которые он подписал, и содержимым опечатанного свёртка он не был ознакомлен.

Показания Арзамасцева Р.В. подтверждены показаниями Климова В.А. и Турковского А.А., допрошенных судом в качестве свидетелей на основании ст. 88 АПК РФ, которые показали, что являются сотрудниками магазина автозапчастей ООО «Компания Волга-НН», расположенном по адресу: г. Саратов, Ново-Астраханское шоссе, д.52 «А». 23.01.2013 года они находились в указанном магазине во время проведения проверки. В ходе проверки было произведено изъятие подшипников, которые были упакованы; после того как подшипники были упакованы, в магазин из соседнего магазина был приглашён Арзамасцев Р.В., который расписался в протоколах и на свёртке, непосредственно при проведении осмотра и изъятии подшипников Арзамасцев Р.В. не присутствовал.

Таким образом, из показаний свидетелей Арзамасцева Р.В., Климова В.А. и Турковского А.А. следует, что процессуальные действия в ходе осмотра магазина автозапчасти, расположенном по адресу: г. Саратов, Ново-Астраханское шоссе, д.52 «А», и изъятия товара из указанного магазина производились инспектором ОИАЗ ОП №2 в составе УМВД РФ по г. Саратову в отсутствии понятого Арзамасцева Р.В., а его подписи в протоколе осмотра и протоколе изъятия не удостоверяют описанные в протоколах действия.

С учетом изложенного, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что при проведении проверки административным органом не были соблюдены требования ч. 2 ст. 25.6, ч.2 ст.27.8 и ч.2 ст.27.10 КоАП РФ

Представленные в качестве доказательств по делу об административном правонарушении протокол осмотра от 23.01.2013 года и протокол изъятия от 23.01.2013 года, составлены с нарушением требований статей 25.7, 27.8, 27.10 КоАП РФ, в соответствии с частью 3 статьи 64 АПК РФ являются недопустимыми, и не могут иметь доказательственной силы и подлежат исключению из числа доказательств. Также суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой  инстанции о том, что при назначении экспертизы административным органом допущены процессуальные нарушения.

Согласно положениям ст. 26.4. КоАП РФ в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы. Определение обязательно для исполнения экспертами или учреждениями, которым поручено проведение экспертизы.

В определении должны быть записи о разъяснении эксперту его прав и обязанностей и о предупреждении его об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

До направления определения для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

В материалы настоящего дела представлены два определения о назначении экспертизы по делу об административном правонарушении от 23.01.2013 года, вынесенные инспектором ОИАЗ ОП №2 в составе УМВД РФ по г.Саратову.

При вынесении одного определения о назначении экспертизы по делу об административном правонарушении должностным лицом были нарушены положения ч.2 ст.26.4 КоАП РФ, поскольку в определении отсутствуют записи о разъяснении эксперту его прав и обязанностей и о предупреждении его об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.  Копия данного определения была вручена законному представителю ООО «Компания Волга-НН» 23.01.2013 года, что подтверждается наличием его подписи в определении.

При вынесении второго определения о назначении экспертизы по делу об административном правонарушении должностным лицом были нарушены положения ч.4 ст.26.4 КоАП РФ, поскольку с данным определением законный представитель ООО «Компания Волга-НН» либо иной уполномоченный надлежащим образом представитель ООО «Компания Волга-НН» не были ознакомлены, копия определения законному представителю ООО «Компания Волга-НН» либо иному уполномоченному надлежащим образом представителю ООО «Компания Волга-НН» не была вручена и не была направлена административным органом в адрес ООО «Компания Волга-НН». Доказательств обратного административным органом арбитражному суду не представлено.

С учётом вышеприведённых обстоятельств судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что общество было ознакомлено с определением о назначении экспертизы от 23.01.2013 года. Достоверных доказательств, подтверждающих факт разъяснения законному представителю общества или иному уполномоченному надлежащим образом представителю общества прав, предусмотренных частью 4 статьи 26.4 КоАП РФ, в том числе права заявлять отвод эксперту, просить о привлечении в качестве эксперта указанных им лиц, ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта, в материалах дела отсутствуют и судам первой и апелляционной инстанций не представлены.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 года №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Поскольку права лица, привлекаемого к административной ответственности, прямо предусмотренные ч. 1 ст. 25.1, ч. 4 ст. 26.4 Кодекса, административным органом нарушены, в обоснование наличия состава правонарушения представлено доказательство (заключение эксперта), полученное с нарушением закона, арбитражный суд пришёл к обоснованному выводу о наличии существенных нарушений процессуальных требований при производстве по делу об административном правонарушении.

Арбитражным судом установлено, что протокол осмотра от 23.01.2013 года, протокол изъятия от 23.01.2013 года, заключение эксперта №038-03-00067 от 30.01.2013 года используются административным органом в качестве доказательств по делу об административном правонарушении в отношении ООО «Компания Волга-НН» и положены в основу постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении от 04.03.2013 года, что прямо следует из его текста.

В этой связи постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении от 04.03.2013 года, вынесенное на основании доказательств, признанных недопустимыми, правомерно не принято судом первой инстанции как однозначно свидетельствующее о наличии в действиях Общества вменённого административного правонарушения.

Поскольку иных бесспорных доказательств незаконного использования ООО «Компания Волга-НН» чужого товарного знака административным органом не представлено, вывод о наличии события административного правонарушения является неподтвержденным.

Кроме того, в соответствии с ч.2 ст.2.1. КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств того, что Общество, приобретая товар у поставщика ООО «АвтоПрофи», знало или должно было знать о том, что использует чужой товарный знак без законных оснований, административным органом