Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2013 по делу n А12-27715/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

порядке о времени и месте рассмотрения дела, в связи с чем, у общества не было возможности своевременно направить своего представителя в ФАС России, а также при отсутствии у административного органа сведений о надлежащем уведомлении заявителя о дате, времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

            При указанных обстоятельствах постановление по делу об административном правонарушении вынесено с нарушением требований части 2 статьи 25.1 КоАП РФ.

            Пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дела об административных правонарушениях» разъяснено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

            Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

            Допущенные заинтересованным лицом при рассмотрении дела об административном правонарушении процессуальные нарушения являются существенными, поскольку заявитель был лишен возможности воспользоваться своими правами при производстве по делу об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

            Также, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание следующее.

            В силу части 1 статьи 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

            В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению, в том числе в случае истечения сроков давности привлечения к административной ответственности.

            Согласно части 3 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, только при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных ч. 1 названной статьи и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

            Согласно правилу части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства РФ (введена Федеральным законом от 17.07.2009 № 160-ФЗ, в редакции Федерального закона от 06.12.2011 № 404-ФЗ). В производстве, которое завершается вынесением такого решения, комиссия антимонопольного органа исследует доводы (ходатайства, пояснения) как лица, в чьих действиях (бездействии) обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства, так и других лиц, чьи права и законные интересы затрагивает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства. Эти доводы указанные лица вправе приводить по всем вопросам, возникающим при рассмотрении дела (ст.ст. 42, 43, 45 Закона о конкуренции).

            Из материалов дела следует, что основанием для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении ОАО «Каустик» послужило решение ФАС России от 27.12.2011 по делу № 1 11/139-11, которым ОАО «Каустик» признано нарушившим пункты 1, 3 и 4 части 1 статьи 11 Закона о конкуренции. Решение от 27.12.2011 послужило основанием для составления ФАС России протокола от 08.06.2012 № 1 14.32/159-12 и вынесения оспариваемого постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 1 14.32/159-12. Согласно мотивировочной части постановления ФАС России от 17.09.2012г. (абз.2 стр.2 оспариваемого постановления) ОАО «Каустик» вменяется заключение в 2005 году соглашения, которым был предусмотрен раздел оптового рынка жидкой каустической соды. Аналогичные выводы содержатся в решении от 27.12.2011г. и протоколе от 08.06.2012г. № 1 14.32/159-12.

            Таким образом, при вынесении оспариваемого постановления должны были применяться положения КоАП РФ, действовавшие в 2005 году.

            На момент заключения спорного соглашения, о котором административный орган указывает в своей апелляционной жалобе, административной ответственности за вменяемое ОАО «Каустик» правонарушение не существовало, так как статья 14.32 КоАП РФ внесена в КоАП РФ Федеральным законом от 09.04.2007 № 45-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» и вступила в действие с 13.05.2007, то есть после его предполагаемого заключения.

            Судебная коллегия считает ,что из оспариваемого постановления ФАС России следует, что в 2005 году заявитель заключил соглашение, нарушающее пункты 1, 3 и 4 части 1 статьи 11 Закона о конкуренции, однако названный Федеральный закон был принят только 26.07.2006, то есть его положения не могли нарушаться в 2005 году. ФАС России нарушения Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (действовавшего в спорный период) со стороны ОАО «Каустик» не установило и не отразило в протоколе и постановлении.

            В соответствии с пунктом 2 статьи 1.7 КоАП РФ, закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет. Из содержания оспариваемого постановления следует, что вменяемое ОАО «Каустик» деяние не является длящимся.

            Согласно части 6 статьи 24.5 КоАП РФ одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

            В соответствии со ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении о нарушении антимонопольного законодательства не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

            Срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 настоящего Кодекса, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации. Между тем, указанная норма введена в действие Федеральным законом от 17.07.2009 № 160-ФЗ и не действовала на момент совершения правонарушения.

            Пунктом 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» (в редакции постановления Пленума ВАС РФ от 10.11.2011 № 71) установлено, что при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления. При этом под длящимся административным правонарушением следует понимать действие (бездействие), выражающееся в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении возложенных на лицо обязанностей и характеризующееся непрерывным осуществлением противоправного деяния. Административные правонарушения, выражающиеся в невыполнении обязанности к конкретному сроку, не могут быть рассмотрены в качестве длящихся. Исходя из вышеизложенных норм, данное правонарушение состоит из совершения конкретных действий по заключению соглашения.            Следовательно, срок давности начинает течь с даты заключения соглашения, в связи с чем данное административное правонарушение не является длящимся. Таким образом, вменяемое ОАО «Каустик» административное правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ не является длящимся.

            Таким образом суд первой инстанции правомерно указал, что общество не может быть привлечено к ответственности предусмотренной ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, в силу статьи 54 Конституции Российской Федерации.

            Как следует из оспариваемого постановления, при назначении наказания применены положения КоАП РФ в редакции Федерального закона от 06.12.2011 №404-ФЗ, которые вступили в силу с 07.01.2012. Вместе с тем, ни из постановления, ни из решения антимонопольного органа ни из иных материалов административного дела не следует, что правонарушение совершено обществом, либо продолжалось в 2012 году.

            В соответствии с ч. 1 ст. 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения. Таким образом, действия общества не могли быть квалифицированы в редакции закона, не действовавшего на момент совершения правонарушения, то есть до 2012 года.

            В силу ч.2 ст. 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

            Между тем Федеральный закон от 06.12.2011 № 404-ФЗ положение ОАО «Каустик» никоим образом не улучшил, санкция осталась неизменной и введены новые обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

            При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно указал, что применение закона, не подлежащего применению, является основанием для признания оспоренного постановления незаконным и его отмены.

            При рассмотрении вопроса о назначении ФАС России наказания за административное правонарушение, суд первой инстанции обоснованно руководствовался  следующим.

            На основании п. 3 ч. 1 ст. 1.7 и ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - ОТ 0,01 ДО 0,15 размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение полученной за календарный год, предшествующий году в котором было выявлено правонарушение.

            Решение ФАС России по делу № 1 11/139-11, в соответствии с которым ОАО «Каустик» было признано нарушившим антимонопольное законодательство вынесено в 2011 году.

            Сумма выручки ОАО «Каустик» от реализации жидкой каустической соды в 2010 году составляет 1 272 845 000 руб. Совокупный размер выручки ОАО «Каустик» от реализации всех товаров (работ, услуг) составляет 6 869 435 000 руб.

            Оспариваемым постановлением ФАС России назначено ОАО «Каустик» наказание в виде административного штрафа в размере 124 102 387,50 руб., что составляет 0,1 от суммы выручки полученной ОАО «Каустик» от реализации жидкой каустической соды в 2010 году. Таким образом, оспариваемым постановлением ФАС России назначило ОАО «Каустик» наказание близкое к максимально допустимому.

            В соответствии с общими правилами назначения административного наказания, основанными на принципах справедливости, соразмерности и индивидуализации ответственности, административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях (ч. 1 ст. 4.1 КоАП РФ).

            При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ).

            Законодатель, установив названные положения в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях, тем самым предоставил возможность судье, органу, должностному лицу, рассматривающим дело об административном правонарушении, индивидуализировать наказание в каждом конкретном случае.

            При этом, назначение административного наказания должно основываться на данных, подтверждающих действительную необходимость применения к лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в пределах нормы, предусматривающей ответственность за административное правонарушение, именно той меры государственного принуждения, которая с наибольшим эффектом достигала бы целей восстановления социальной справедливости, исправления правонарушителя и предупреждения совершения новых противоправных деяний, а также ее соразмерность в качестве единственно возможного способа достижения справедливого баланса публичных и частных интересов в рамках административного судопроизводства (Постановление Верховного суда РФ от 23.09.2011 № 18-АД11-15).

            Согласно постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.1999 № 11-П, санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера