Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2013 по делу n А12-27939/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

КоАП РФ являются несостоятельными.

Так, ОАО «Волгоградэнергосбыт» в своей апелляционной жалобе ссылается на доказательства, представленные в подтверждение его доводов о необходимости изменения постановления в части определения размера административного штрафа, которым, как полагает заявитель, не была дана надлежащая оценка.

Как полагает ОАО «Волгоградэнергосбыт», административным органом, а в последующем и судом, неправильно определена выручка от реализации электрической энергии на розничном рынке электрической энергии, что привело к допущенным ошибкам при определении соотношения выручки, полученной на розничном рынке продажи электроэнергии, к совокупной выручке от реализации всех товаров (работ и услуг), и как следствие, к неправильному определению размера административного штрафа.

Статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции, действовавшей на момент совершения ОАО «Волгоградэнергосбыт» административного правонарушения) установлено, что совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно примечанию к указанной статье Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях устанавливалось, что для целей применения главы 14 КоАП РФ под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

К рассматриваемым спорным правоотношениям при этом неприменимыми являются нормы ст. 14.31 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 06.12.2011 № 404-ФЗ, исходя из условий ч. 3 ст. 1.7 КоАП РФ, тем более, что нормы ст. 14.31 Кодекса в редакции Федерального закона от 06.12.2011 № 404-ФЗ, не устраняют и не смягчают ответственность за совершенное  административное правонарушение.

С указными выводами административного органа согласен заявитель, что отражено в апелляционной жалобе.

Размер административного штрафа рассчитан антимонопольным органом в соответствии с положениями ст. 14.31 КоАП РФ (с учетом примечаний к данной статье), действующими в редакции Федерального закона от 17 июля 2006 г. № 160-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции полагает, что административным органом и судом, правильно применена редакция ст. 14.31 КоАП РФ, действовавшая на момент совершения административного правонарушения.

Согласно п. 3 ч. 1 ст. 3.5 КоАП РФ административный штраф является денежным взысканием и может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Согласно правовой позиции, содержащейся в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.06.2012 № 17599/11, в силу статьи 9 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган не является участником отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, и на него примечанием к статье 14.31 и статьей 3.5 КоАП РФ не возложена безусловная обязанность самостоятельно определять размер выручки лица, привлекаемого к административной ответственности, на основании непосредственного исследования первичных документов.

Антимонопольный орган вправе получать необходимую информацию у хозяйствующих субъектов. При исполнении корреспондирующей данному праву обязанности предполагается представление сведений, соответствующих действующему законодательству, в том числе отвечающих требованиям, предъявляемым к бухгалтерскому и налоговому учету и установленному порядку определения доходов.

ОАО «Волгоградэнергосбыт» представило сведения о совокупной сумме выручке, а также о выручке, полученной на розничном рынке продажи электроэнергии. Правильность указанных сведений, их соответствие бухгалтерской и налоговой отчетности административным органом не ставится под сомнения.

Определяя размер штрафа, административный орган принял для расчёта только часть суммы выручки, полученной от реализации электрической энергии на розничном рынке электрической энергии. При этом не дал оценку тому обстоятельству, что правонарушение совершено на  всем розничном рынке без каких-либо ограничений и изъятий. Так, ООО «Волгоградэлектросбыт» лишен возможности приобретать электроэнергию на оптовом рынке (не был допущен на оптовый рынок электроэнергии) и реализовывать её потребителям на розничном рынке продажи электроэнергии. У суда первой инстанции не имелось оснований соглашаться с доводами административного органа, избирательно принявшего для определения сотворения выручек  только часть суммы.

Так, согласно представленным сведениям, которые приняты в части для расчета административного штрафа (их представление хозяйствующим субъектом в административный орган последним не оспаривается)  выручка от реализации товара в 2010 году составила 19 284 820 000 руб. (без учета НДС); выручка от реализации электроэнергии и мощности на розничном рынке в 2010 году составила 14 907 794 168,17 руб. данные сведения соответствуют отчету о прибылях и убытках за январь-декабрь 2010 года, оборотно-сальдовыми ведомостями за 2010 год, в том числе по счетам 90.01.1,  90.03,, анализу счета 62.01 за 2010 год, ведомостью выручки от продаж (т. 1, л.д. 120-128).

Исходя из указанных показателей доля выручки на розничном рынке к общей выручке составила 77,30%, что более 75% совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

При расчете административного штрафа административным органом необоснованно была принята сумма выручки 8 231 658 843,90 руб. (выручка за 2010 год от продажи на розничном рынке электроэнергии без учета выручки, полученной от продажи оптовым перепродавцам), и от указанной суммы исчислен штраф в размере одной сотой размера суммы выручки, что составило 82 316 588,43 руб.

Представитель административного органа в судебном заседании пояснил, что, административное правонарушение допущено на розничном рынке продажи электроэнергии. Получив доступ к продаже электроэнергии на розничном рынке, ООО «Волгоградэлектроснаб» получит возможность реализовывать электроэнергию как оптовым продавцам, так и конечным потребителям электроэнергии, что соответствует законодательству, регулирующему отношения в сфере электроэнергетики и функционирования розничных рынков электроэнергии.

Суд апелляционной инстанции находит несостоятельным вывод административного органа о том, что правонарушении совершено на розничном рынке продажи электроэнергии, выручка на котором составила в 2010 г. 8 231 658 843,90 руб. за исключением зон, соответствующих зонам деятельности других гарантирующих поставщиков.

Выводы суда первой инстанции, согласившегося с  расчетом административного штрафа, основаны на ошибочном толковании закона и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, документально подтвержденным представленными доказательствами, отвечающими требованиям ст. ст. 67, 68, 71 АПК РФ.

Как указано выше, событие административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения установлены вступившим в законную силу  судебными актами по делу № А12-7274/2012.

Указанные обстоятельства в силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ не подлежат доказыванию вновь при рассмотрении настоящего дела.

Вместе с тем, в соответствии со ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: 1) наличие события административного правонарушения; 2) лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; 3) виновность лица в совершении административного правонарушения; 4) обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; 5) характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением; 6) обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; 7) иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Согласно ч. 1 ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, которые в силу положений ч. 2 указанной статьи устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Таким образом, по делу об оспаривании административном правонарушении подлежали выяснению и иные обстоятельства, имеющие значение, в том числе для  определения конкретной меры административного наказания. Указанные обстоятельства перечислены как в статье 14.31 КоАП РФ, так и в главе 4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Для определения размера штрафа подлежали выяснению и установлению как административным органом при принятии решения, так и судом при рассмотрении дела об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении обстоятельства, связанные с определение выручки, полученной от реализации электроэнергии, на рынке, на котором было совершено правонарушение.

В статье 3 Федерального закона «Об электроэнергетики» раскрыты основные понятия, используемые для целей настоящего Федерального закона, в том числе содержание понятия розничных рынков электрической энергии. Так, розничные рынки электрической энергии (далее - розничные рынки) - сфера обращения электрической энергии вне оптового рынка с участием потребителей электрической энергии.

Потребители электрической энергии - лица, приобретающие электрическую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд; потребители мощности - лица, приобретающие мощность, в том числе для собственных бытовых и (или) производственных нужд и (или) для последующей продажи, лица, реализующие электрическую энергию на розничных рынках, лица, реализующие электрическую энергию на территориях, на которых располагаются электроэнергетические системы иностранных государств.

Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии» (далее – Основные положения), установлены правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии.

В пункте 2 Основных положений раскрыты понятия, используемые  в настоящем документе. В соответствии с п. 2 раскрыты следующие понятия: «субъекты розничных рынков» - участники отношений по производству, передаче, купле-продаже (поставке) и потреблению электрической энергии (мощности) на розничных рынках электрической энергии (далее - розничные рынки), а также по оказанию услуг, которые являются неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям; «потребитель» - потребитель электрической энергии, приобретающий электрическую энергию (мощность) для собственных бытовых и (или) производственных нужд; «покупатель» - покупатель электрической энергии, приобретающий электрическую энергию (мощность) в целях ее продажи.

Из материалов дела следует, что административное правонарушение совершено на розничном рынке  продажи электроэнергии.

В результате не совершения определенных действий (согласования перечня средств измерения) ООО «Волгоградэлектросбыт» было лишено возможности приобретать электроэнергию на оптовом рынке  электроэнергии и мощности и продавать её на розничном рынке электрической энергии потребителям электрической энергии (лицам, приобретающим электрическую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд).

Довод административного органа о том, что обстоятельства, влияющие на определение штрафа, установлены вступившими в законную силу судебными актами по делу № А 12- 7274/2012, не может быть принят во внимание, так как указанные обстоятельства, подлежат установлению в рамках дела об административном правонарушении и не входят в круг обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу об оспаривании решения антимонопольного органа о признании лица виновным в нарушении антимонопольного законодательства, а именно ФЗ «О защите конкуренции».

Несостоятельна ссылка суда первой инстанции на то обстоятельство, что рынок, на котором совершено правонарушение, подлежит определению в соответствии с  Порядоком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утверждённый Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок).

Согласно п. 1.1 настоящий Порядок разработан на основании