Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2013 по делу n А12-31576/2012. Оставить без изменения определение первой инстанции: а жалобу - без удовлетворения (ст.272 АПК)

голосующих требований (по уточненным, впоследствии, данным – 19,73%).

По спорным вопросам повестки дня ООО «Клиника пластической хирургии «АССОЛЬ» проголосовало следующим образом:

- по вопросу №2 о принятии решения о выборе последующей процедуры банкротства в отношении ООО «ПРОФЕССИОНАЛ» (финансовое оздоровление, внешнее управление или конкурсное производство) – «ЗА – Финансовое оздоровление»;

- по вопросу №3 о выборе саморегулируемой организации для представления кандидатуры арбитражного управляющего (кандидатуры арбитражного управляющего) для проведения последующей процедуры банкротства ООО «ПРОФЕССИОНАЛ» - «Против».

При этом кредитор с большинством голосов, ОАО АКБ «РОСБАНК», по спорным вопросам проголосовал следующим образом:

- по вопросу №2 – «Конкурсное производство – ЗА»;

- по вопросу №3 – «НП «СОАУ «Континент» (кандидатура конкурсного управляющего – арбитражный управляющий челн НП «СОАУ «Континент» Б.И. Бершадский) – ЗА».

Таким образом, оспариваемые ООО «Клиника пластической хирургии «АССОЛЬ» решения первого собрания приняты большинством голосов в размере 74,43% от общего числа голосов конкурсных кредиторов, что отвечает требованию пункта 2 статьи 15 Закона о банкротстве.

Судом первой инстанции, с учетом п.1 ст.73 и п.2 ст. 12 Закона о банкротстве, установлено, что решения первого собрания кредиторов ООО «ПРОФЕССОНАЛ» от 12.08.2013 по второму и третьему вопросам повестки дня приняты в пределах компетенции.

ООО «Клиника пластической хирургии «АССОЛЬ», указывая на недостоверность финансового анализа, проведенного временным управляющим с использованием данных отчета о прибыли и убытках (-8 559 тыс. прибыли), а не бухгалтерского баланса (+69 тыс. прибыли), полагает, что недостоверность анализа исказила волеизъявление конкурсных кредиторов при избрании последующей процедуры банкротства и привела к принятию неверного решения о введении процедуры конкурсного производства.

Суд первой инстанции, тщательно исследовав довод о недостоверности анализа финансового состояния должника, выполненного временным управляющим, обоснованно его отклонил.

Абзацем 2 пункта 1 статьи 67 Закона о банкротстве установлена обязанность временного управляющего проводить финансовый анализ состояния должника.

Согласно статье 70 Закона о банкротстве анализ финансового состояния должника проводится в целях определения достаточности принадлежащего должнику имущества для покрытия расходов в деле о банкротстве, в том числе расходов на выплату вознаграждения арбитражным управляющим, а также в целях определения возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника в порядке и в сроки, которые установлены настоящим Федеральным законом.

Принципы и условия проведения арбитражным управляющим финансового анализа должника определены Правилами проведения арбитражным управляющим финансового анализа, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.06.2003 N 367, пункт 1 которых предусматривает то, что при проведении финансового анализа арбитражный управляющий анализирует финансовое состояние должника на дату проведения анализа, его финансовую, хозяйственную и инвестиционную деятельность, положение на товарных и иных рынках. Документы, содержащие анализ финансового состояния должника, представляются арбитражным управляющим собранию (комитету) кредиторов, в арбитражный суд, в производстве которого находится дело о несостоятельности (банкротстве), в порядке, установленном Законом о банкротстве, а также саморегулируемой организации арбитражных управляющих, членом которой он является, при проведении проверки его деятельности.

Согласно пункту 4 Правил проведения финансового анализа таковой проводится на основании статистической, бухгалтерской и налоговой отчетности, регистров бухгалтерского и налогового учета, а также (при наличии) материалов аудиторской проверки и отчетов оценщиков; учредительных документов, протоколов общих собраний участников организации, заседаний совета директоров, реестра акционеров, договоров, планов, смет, калькуляций; положения об учетной политики, в том числе для целей налогообложения, рабочего плана счетов бухгалтерского учета, схем документооборота и организационной и производственной структур; отчетности филиалов, дочерних и зависимых хозяйственных обществ, структурных подразделений; материалов налоговых проверок и судебных процессов; нормативных правовых актов, регламентирующих деятельность должника.

Материалами дела подтверждается, что временный управляющий ООО «ПРОФЕССИОНАЛ» провел анализ финансового состояния должника, а также анализ признаков фиктивного или преднамеренного банкротства (т.12, л.д.57-106; 107-122).

Финансовый анализ содержит вывод о целесообразности введения процедуры конкурсного производства.

Должник настаивал на введении в отношении него процедуры конкурсного производства.

Как следует из письменных пояснений конкурсного управляющего Бершадского Б.И. на апелляционную жалобу, при проведении анализа финансового состояния должника временным управляющим использовались только документально подтвержденные данные, в том числе бухгалтерская отчетность, предоставленная временному управляющему не только должником, но и официально ФНС России. В связи с выявлением при анализе предоставленных сведений временным управляющим не отражения части операций с контрагентами в бухгалтерском учете предприятия, была проведена экспертиза документов и несоответствия подтвердились. В дальнейшем временный управляющий истребовал у руководителя должника скорректированную по причине изменения показателей отчетности в результате присоединения ООО «Ника», бухгалтерскую отчетность за 2012 год с датой представления в налоговый орган, 19.08.2013. Вместе с тем, истребованные первичные документы в отношении ООО «НИКА», временному управляющему не передавались. Временным управляющим к судебному заседанию 03.10.2013 был произведен пересчет показателей  анализа финансового  состояния должника, в связи с корректировкой бухгалтерской отчетности ООО «Профессионал» за 2012 год. Результат пересчета в таблицах и диаграммах, сравнительно с прежними показателями, находится в материалах дела и свидетельствует о том, что никакого влияния на выводы в результате анализа финансового состояния, данная корректировка не оказывает. При составлении анализа временный управляющий применил как показатели бухгалтерского баланса, так и отчета о финансовых результатах ООО «Профессионал». Из бухгалтерской документации усматривается, что предприятие имеет стабильную тенденцию убыточности, в том числе и по итогам 2012 года (чистая прибыль (убыток) по скорректированной отчетности составляет -1115 тыс. руб.); уменьшение, в составе стр. 2350  отчета о финансовых результатах ООО «Профессионал» в скорректированной бухгалтерской отчетности за 2012 год от 19.08.2013 с 10119 тыс. руб., изначально, до 3578 тыс.руб. в скорректированном варианте. Факт тяжелого финансового положения ООО «Профессионал», в связи с непогашением кредита ОАО АКБ «РОСБАНК», был признан участниками общества на общем собрании участников от 15.05.2010, именно с того периода произошло ухудшение финансового положения должника.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что при наличии у должника задолженности в размере 29821637,81 руб. включенной в реестр и не погашенной на дату проведения первого собрания, и с учетом в расчетах показателя прибыли за 2012 год в размере 69000 руб., не могло быть иных выводов анализа финансового состояния.

Также, суд первой инстанции верно отметил, что выводы финансового анализа не носят обязывающего характера для кредиторов при принятии решения о выборе последующей процедуры банкротства.

В любом случае, даже, если финансовый анализ содержит какие-либо незначительные неточности, все данные свидетельствуют об убыточности должника, невозможности восстановить его платежеспособность.

Кроме того, как отражено в решении Арбитражного суда Волгоградской области от 03.10.2013 о признании должника несостоятельным (банкротом) и введении в отношении него конкурсного производства,  «сам должник в судебном заседании по рассмотрению результатов процедуры наблюдения 25.07.2013 настаивал на введении в отношении него процедуры конкурсного производства на основании выводов финансового анализа».

Довод апелляционной жалобы о несоответствии формулировки вопроса №3 требованию пункта 2 статьи 15 Закона о банкротстве, был предметом оценки суда первой инстанции и является несостоятельным.

В соответствии с абзацем 6 пункта 2 статьи 12 Закона о банкротстве к исключительной компетенции собрания кредиторов относится принятие решений о выборе арбитражного управляющего или саморегулируемой организации, из членов которой арбитражным судом утверждается арбитражный управляющий.

При этом данное право может быть реализовано собранием кредиторов как при смене процедуры банкротства, так и при утверждении нового арбитражного управляющего после освобождения (отстранения) прежнего управляющего от исполнения своих обязанностей.

Названная норма Закона о банкротстве не содержит категоричного запрета одновременного выбора и кандидатуры арбитражного управляющего и саморегулируемой организации.

Суд первой инстанции принял во внимание, что Бершадский Б.И. является членом выбранной собранием саморегулируемой организации и решение о выборе его кандидатуры было принято большинством голосов кредиторов должника.

В принятом собранием кредиторов 12.08.2013 решении о выборе кандидатуры арбитражного управляющего и саморегулируемой организации противоречий не имеется. Кредиторы выразили свою волю на утверждение конкурсным управляющим Бершадского Б.И., что соответствует положениям ст. 45 Закона о банкротстве.

Что касается довода апелляционной жалобы о том, что кредиторами не рассматривался вопрос о соответствии предложенной кандидатуры арбитражного управляющего для проведения последующей процедуры, следует отметить следующее.

Законом о банкротстве предусмотрено, что на соответствие требованиям Закона о банкротстве предложенную кандидатуру арбитражного управляющего проверяет арбитражный суд на основании информации саморегулируемой организации арбитражных управляющих, членом которой является выбранный арбитражный управляющий.

В соответствии со ст. 45 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" при получении определения арбитражного суда о принятии заявления о признании должника банкротом, в котором указана кандидатура арбитражного управляющего, или протокола собрания кредиторов о выборе кандидатуры арбитражного управляющего заявленная саморегулируемая организация арбитражных управляющих, членом которой является выбранный арбитражный управляющий, представляет в арбитражный суд информацию о соответствии указанной кандидатуры требованиям, предусмотренным статьями 20 и 20.2 настоящего Федерального закона.

Соблюдение арбитражным судом данной процедуры подтверждается решением Арбитражного суда Волгоградской области от 03.10.2013 о введении конкурсного производства в отношении ООО «ПРОФЕССИОНАЛ».

Кроме того, выбранный в качестве кандидатуры конкурсного управляющего ООО «ПРОФЕССИОНАЛ» Бершадский Б.И., уже являлся на тот момент временным управляющим этого же должника.

Следовательно, при проведении собрания кредиторов и принятия решения по третьему вопросу повестки дня не допущено нарушений, влекущих признание данного решения недействительным.

Апелляционная коллегия находит несостоятельным и довод апелляционной жалобы о том, что допущенная ошибка при подсчете голосов кредиторов в виде включения в состав суммы голосующих требований ОАО АКБ «РОСБАНК» 3 642 528,74 руб. пени нарушило права, как конкурсного кредитора, ООО «Клиника пластической хирургии «АССОЛЬ».

Арбитражным управляющим не оспаривается, что им была допущена ошибка и в состав суммы голосующих требований ОАО АКБ «РОСБАНК» были включены пени в размере 3 642 528,74 руб., что увеличило число голосов Банка, тогда как вместо ошибочно указанных 77,66% Банк обладал 74,43% от общего числа голосов конкурсных кредиторов.

Из письменных пояснений временного управляющего следует, что причиной указанной ошибки явилась математическая ошибка в формуле таблицы Excel для подсчета и распределения голосующих и не голосующих требований кредиторов ООО «Профессионал» в автоматизированном режиме, что привело к технической опечатке при подготовке Журнала регистрации участников собрания кредиторов.

Впоследствии, временным управляющим допущенная ошибка была исправлена, что подтверждается материалами дела №А12-31576/2012 и данными электронной картотеки дел Арбитражного суда Волгоградской области, и посредством электронной системы подачи документов в арбитражный суд было направлено заявление об  устранении технической  опечатки  и  протокол первого  собрания  кредиторов  с исправленной технической опечаткой, которые поступили в материалы дела 21.08.2013.

В итоге, из уточненного протокола, с учетом технической опечатки, следует  что, кредиторы участвовали на первом собрании кредиторов 12.08.2013 со следующим количеством голосов: ОАО АКБ «Росбанк» с 74,43 % (77,66 %), ООО «Клиника пластической хирургии «АССОЛЬ» с 5,84% (5,10%) и ООО «Солинг-П» с 19,73% (17,24 %).

Как усматривается из полученных данных изменения в сторону увеличения у кредитора, ООО «Клиника пластической хирургии «АССОЛЬ», а также ООО «Солинг-П», незначительны. В любом случае, ОАО АКБ «РОСБАНК» обладает преимущественным количеством голосов.

Таким образом, очевидно, что допущенная временным управляющим техническая ошибка при подсчете голосов при голосовании на первом собрании кредиторов не повлияла на результат голосования и не привела к нарушению прав и законных интересов кредиторов ООО «Профессионал».

Довод апелляционной жалобы о том, что отчет о финансовом состоянии должника подготовлен неустановленным лицом (Конобевцевой А.В.), следовательно, временный управляющий не исполнил обязанность по составлению финансового анализа по следующим основаниям, не относится к предмету спора.

Судом первой инстанции обоснованно не было принято к производству дополнительное требование ООО «Клиника пластической хирургии «АССОЛЬ» о  признании ненадлежащим исполнения временным управляющим Бершадским Б.И. обязанностей по подготовке финансового анализа состояния должника.

В силу части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

ООО «Клиника пластической хирургии «АССОЛЬ» при первоначальном обращении с заявлением о признании недействительными решения собрания кредиторов от 12.08.2013 не заявляло требование  о признании ненадлежащим исполнения временным управляющим обязанностей по подготовке анализа финансового состояния