Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2013 по делу n А57-4559/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

допросы свидетелей, в ходе проведения которых было установлено, что лица, заявленные работниками общества с ограниченной ответственностью «Эксми», общества с ограниченной ответственностью «Альдего» и общества с ограниченной ответственностью «Эскада» отрицают какое-либо участие в деятельности вышеуказанных организаций, никаких работ для общества с ограниченной ответственностью «Саратовское речное транспортное предприятие» не выполняли.

Таким образом, коллегия считает, что по результатам выездной налоговой проверки установлено наличие совокупности обстоятельств, достоверно свидетельствующих об отсутствии реальности осуществления хозяйственных операций, о необоснованном завышении налоговых вычетов по НДС и не подтверждение расходов по налогу на прибыль первичными документами, отвечающими требованиям законодательства контрагенты оформлены   на   формальных   учредителей   и   руководителей,   все   действия   от   имени юридических лиц осуществлялись неуполномоченными лицами; первичные документы, связанные с финансово-хозяйственной деятельностью подписаны неустановленными лицами; у контрагентов отсутствуют необходимые условия для выполнения указанного в документах объема продаж (производственной базы, основных средств в собственности или в аренде, квалифицированного технического персонала, транспорта и иных основных средств, складских помещений); платежи, подтверждающие фактическую и реальную коммерческую деятельность контрагентов, такие как коммунальные платежи, арендная плата за офисные, складские помещения, аренду транспортных средств не производилась; счета - фактуры, выставленные от имени указанных контрагентов, не соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ).

В связи с выявленными противоречиями в содержании и оформлении первичных документов коллегия приходит к выводу о наличии в действиях заявителя признаков недобросовестности, направленных на создание системы документооборота для незаконного получения налоговой выгоды.

В пункте 4 названного Постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно пунктам 5, 6 данного Постановления о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды могут также свидетельствовать: невозможность реального осуществления указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета; наличие особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций; осуществление расчетов с использованием одного банка.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении Президиума от 25.05.2010 № ВАС-15658/09 указал, что в применении налогового вычета по НДС может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, оно знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что в качестве контрагента по договору было указано лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности в связи со сделками, оформляемыми от ее имени.

Избрав в качестве партнёров спорных контрагентов и вступая с ними в отношения, заявитель должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволила бы ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагентов в сфере налоговых правоотношений с учетом косвенного характера НДС. Негативные последствия выбора недобросовестных партнеров не могут быть переложены на бюджет.

Правовой позицией, закрепленной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 № 15658/09, определено, что по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

По мнению коллегии апелляционной инстанции, заявитель не представил суду доказательств, свидетельствующих о реальном характере проявленной им должной осмотрительности, направленной на подтверждение реальности существования контрагентов; установление личностей представителей контрагентов и их полномочий по соответствующим документам.

На основании положений статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации и позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 16.07.2009 № 924-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества «ЛК Лизинг» на нарушение конституционных прав и свобод положениями статей 106, 110, 169, 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации», нормы налогового права не предполагают формального подхода при разрешении налоговых споров, так арбитражные суды в случае сомнений в правильности применения налогового законодательства обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение юридически значимых обстоятельств (факт оказания услуг, реализации товара, наличие иных документов, подтверждающих хозяйственные операции, и другие) (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 24.01.2008 № 33-О-О и от 05.03.2009 года № 468-О-О).

Согласно позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 № 12210/07, в случае неиспользования налогоплательщиком реальной возможности изучить характер действий контрагента, направленных на уклонение от уплаты НДС, сумма которого должна корреспондироваться сумме налогового вычета, на которую претендует налогоплательщик, нельзя говорить о проявлении должной осмотрительности и осторожности.

Суд апелляционной инстанции оценивает довод заявителя о проявлении им необходимой осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов как несостоятельный.

Согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск, следовательно, при вступлении в гражданские правоотношения субъекты должны проявлять разумную осмотрительность, так как последствия выбора недобросовестного контрагента ложатся на этих субъектов. Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если при выборе контрагента он не проявил необходимой меры осторожности и осмотрительности.

В рассматриваемом случае негативные последствия в виде невозможности получения из бюджета сумм НДС и принятия к учету заявленных расходов являются следствием неосмотрительности заявителя при выборе контрагента и ненадлежащего отношения к документальному оформлению отношений с ним, и поэтому не могут быть возложены на бюджет.

Коллегия апелляционной инстанции полагает, что доводы заявителя не соответствуют действующему налоговому законодательству, отклоняя каждый из доводов налогового органа в отдельности, заявитель не учитывает, что доводы налогового органа в совокупности и взаимосвязи с иными вышеназванными обстоятельствами дела, свидетельствуют о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Недостаточная осмотрительность в выборе поставщика, не исполнившего свою обязанность, может влечь для налогоплательщика неблагоприятные последствия в налоговых правоотношениях (в частности, отказ в праве на льготу или в праве на налоговый вычет).

Давая оценку представленным в материалы дела доказательствам, коллегия апелляционной инстанции считает, что Управление при рассмотрении материалов апелляционной жалобы правомерно установило, что налогоплательщик при выборе контрагентов не проявил должной осмотрительности, не проверил их правоспособность, не запросил у организаций учредительные и иные документы, тем самым не проявив должную осмотрительность в выборе контрагентов.

Таким образом, вывод суда о том, что организации вообще вступали в какие-либо гражданско-правовые отношения, в том числе заключали договоры, влекущие налоговые последствия, является правомерным.

Так же установлено, что согласно результатам технико-строительной экспертизы открытое акционерное общество «Саратовское речное транспортное предприятие» за период 2009-2010 завысило объёмы выполняемых работ.

Согласно заключениям экспертов (первоначальным и повторным) по результатам строительно-технической экспертизы, из которых усматривается, что объём работ, заявленных налогоплательщиком завышен в денежном выражении на 9 257 685 руб. 25 коп.

Указанные расхождения сложились из следующего:           монтаж оконных блоков (количество установленных блоков, их тип (вместо двойных установленных одинарные), как следствие, необходимо применение прямой расценки к завышенному объёму); устройство обрещётки кровли (по факту применили материал не соответствующий заявленному в первичных документах (заявлен металлический профиль весом 1 кв.м. * 8,67 кг., достаточно тяжёлый, а фактически использована облегчённая металлочерепица), отсюда - завышение объёмов работы и соответственно неверны расценки на произведённые работы); устройство кровельного покрытия из металлочерепицы (толщина покрытия, указанного в смете не соответствует толщине металлочерепицы фактически уложенной, так как в документах указан металл в листах, который при устройстве кровли не используется, соответственно объём работ завышен в связи с меньшим весом материала, а так же другим характером работ, производимым с металлочерепицей); по текущему ремонту кровли котельной неверно указана толщина кровли (заявлена толщина 50 мм. сплошного настила, по факту измерено и выявлено 25 мм. разреженного настила кровли); устройство подвесного потолка типа Армстронг. При исследовании данного типа работ экспертом установлено, что в стоимость вошли гипсовые плиты, по своим характеристикам, имеющим повышенную звукоизоляцию и используемые в основном при отделочных работах в театрах, однако, фактически они не были смонтированы, таким образом объём работ по монтажу этих плит фактически завышен, как и материалы необходимые для его установки.

           Результаты проведённой повторной строительно-технической экспертизы свидетельствуют   о   достоверности   результатов   первичной   строительно-технической экспертизы.

         Основным государственным методическим документом является Методика Госстроя России по определению стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004 Госстроя России, Москва, принята и введена в действие с 09.03.2004г. постановлением Госстроя России от 05.03.2004г. № 15/1; рассмотрена Минюстом России и признана не нуждающимся в государственной регистрации, письмо от 10.03.2004г. № 07/2699-ЮД) -далее МДС 81-35.2004.

В МДС 81-35.2004 указано, что в соответствии с поручением Правительства Российской Федерации от 27.11.2003г. № ВЯ-П10-14161 положения, приведённые в Методике распространяются на все предприятия строительного комплекса Российской Федерации при определении стоимости строительства новых, реконструкции, расширения и технического перевооружения действующих предприятий, зданий и сооружений, выполнения ремонтных и пусконаладочных работ вне зависимости от источников финансирования, осуществляемых на территории Российской Федерации, а так же при формировании цен на строительную продукцию и расчётах за выполненные работы.

Налогоплательщик при составлении указанной документации руководствовался указанными выше нормативными документами и его довод относительно неправомерного использования методических рекомендаций, касающихся бюджетных организаций несостоятелен.

Следовательно, при принятии Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области решения о квалификации выявленного проверкой правонарушения, в котором была установлена недостоверность представленных налогоплательщиком документов и содержались признаки о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды, либо не проявлении должной степени осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой выгоды и понесённых налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.

Исходя из указанных обстоятельств по делу, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что наличие у проверяемого налогоплательщика спорного ремонта (частично) и использование отремонтированных объектов недвижимого имущества не подтверждает факт реальности выполнения спорных работ каждым из контрагентов, в объемах, заявленных в первичных документах.

Соответственно доводы налогоплательщика на указание полного документального подтверждения и реальность выполненных услуг по ремонту контрагентами, что подтверждает правомерность включения в затраты спорных расходов по контрагентам не могут быть приняты судом во внимание.

Кроме того, суд правомерно отказал в снижении штрафа, так как, смягчающих ответственность обстоятельств по делу не установлено.

В данном случае налоговым органом представлено достаточно доказательств, свидетельствующих о невозможности реального осуществления предпринимательской деятельности контрагентами налогоплательщика.

Оценив доказательства и доводы сторон в их совокупности с учетом требований статей 71, 162, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, исходя из доказанности налоговым органом наличия в представленных обществом в налоговый орган первичных бухгалтерских документах, выставленных в адрес налогоплательщика его контрагентами недостоверных сведений, а также, принимая во внимание, что указанные выше контрагенты по юридическому адресу не находятся, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического