Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2013 по делу n А12-15107/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74; тел: [phone]; факс: [phone],

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов

Дело №А12-15107/2013

23 декабря 2013 года

Резолютивная часть постановления объявлена «17» декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен «23» декабря 2013 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веряскиной С.Г.,

судей: Александровой Л.Б., Луговского Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шепелевым С.В.,

при участии в заседании:

от открытого акционерного общества «Каустик» - Заруцкий П.В.  по доверенности от 20.12.2012,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области – Гудиев А.А. по доверенности от 09.01.2013; Греценко Д.В. -  по доверенности  от 06.02.2013,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Каустик» (г. Волгоград)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от «05» сентября 2013 года по делу № А12-15107/2013 (судья Пономарев А.В.)

по заявлению открытого акционерного общества «Каустик» (г. Волгоград, ИНН 3448003962, ОГРН 1023404355666)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (г. Волгоград, ИНН 3444051210, ОГРН 1023403460596)

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности

заинтересованные лица:

общество с ограниченной ответственностью «Лукойл-Волгоградэнерго» (г. Волгоград), министерство топлива, энергетики и тарифного регулирования Волгоградской области (г. Волгоград),

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Каустик» (далее заявитель, общество, ОАО «Каустик») обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании незаконным решения Управления федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее УФАС по Волгоградской области, управление, антимонопольный орган) по делу № 12-01-10-04/763 от 22 марта 2013г. о нарушении ОАО «Каустик» антимонопольного законодательства.

Судом первой инстанции в качестве третьих лиц, без самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: Министерство топлива, энергетики и тарифного регулирования Волгоградской области, ООО «Лукойл-Волгоградэнерго».

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 05 сентября 2013 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

ОАО «Каустик», не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Информация об отложении судебного разбирательства размещена на сайте суда в сети Интернет 20 ноября 2013 года.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает апелляционную жалобу без участия представителей общества с ограниченной ответственностью «Лукойл-Волгоградэнерго», министерства топлива, энергетики и тарифного регулирования Волгоградской области, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, участвующих в судебном заседании, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в соответствии с заключенным между ОАО «Каустик» и ООО «ЛУКОЙЛ-Волгоградэнерго» договором водоснабжения от 01.01.2008г. № 0324-08/07/474ТП ОАО «Каустик», как водоснабжающая организация осуществляет подачу речной воды ООО «ЛУКОЙЛ-Волгоградэнерго». Письмом от 17.11.2011года ОАО «Каустик» сообщило об увеличении договорных цен.

05 декабря 2011 года в Управление Федеральной антимонопольной службы России по Волгоградской области поступило заявление ООО «ЛУКОЙЛ-Волгоградэнерго» (вх. № 8768) на неправомерные действия ОАО «Каустик» в части нарушения установленного нормативно-правовыми актами порядка ценообразования.

По результатам рассмотрения заявления, на основании проведенного анализа Комиссия УФАС по Волгоградской области установила факт доминирующего положения ОАО «Каустик» на рынках водоснабжения (водой технической речной) на территории расположения водопроводных сетей, эксплуатируемых ОАО «Каустик» в границах г. Волгограда в 2011, 2012, и злоупотребления им.

Решением №12-01-10-04/763 от 22.03.2013 года комиссия признала ОАО «Каустик» нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006г. № 135-ФЗ в результате злоупотребления доминирующим положением, выразившимся в нарушении порядка ценообразования путем взимания платы за поставку технической воды ООО «ЛУКОЙЛ-Волгоградэнерго» по неустановленным тарифам.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в суд с указанными выше требованиями.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, установил доказанность антимонопольным органом злоупотребления обществом своим доминирующим положением на рынке водоснабжения (водой технической речной), выразившимся в нарушении порядка ценообразования путем взимания платы за поставку технической воды ООО «ЛУКОЙЛ-Волгоградэнерго» по неустановленным тарифам, и сделал вывод о соответствии оспариваемого решения антимонопольного органа действующему законодательству.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения, при этом исходит из следующего.

 Организационные и правовые основы защиты конкуренции урегулированы Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ).

Пунктом 10 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ установлено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования

Из системного толкования статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ следует, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребляющих доминирующим положением достаточно любого из перечисленных последствий, а именно ограничения конкуренции или ущемления прав лиц.

Следовательно, для состава указанного правонарушения необходимы следующие условия: действие хозяйствующего субъекта, его доминирующее положение на соответствующем товарном рынке и наступление (угроза наступления) одного из перечисленных последствий.

В силу пункта 4 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ под товарным рынком следует понимать сферу обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Федерального закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 3 и 10 Федерального закона № 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Федерального закона № 135-ФЗ, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Антимонопольным органом установлено, что ОАО «Каустик» занимает доминирующее положение на рынке водоснабжения (водой технической речной) на территории расположения водопроводных сетей, эксплуатируемых ОАО «Каустик» в границах г. Волгограда, с долей 100%.

Доказательства наличия иных хозяйствующих субъектов, которые оказывают или могут оказывать услуги водоснабжения (водой технической речной) на территории расположения водопроводных сетей, эксплуатируемых ОАО «Каустик» в границах г. Волгограда, помимо ОАО «Каустик», в материалах дела отсутствуют.

Данное обстоятельство объективно подтверждается аналитическим отчетом № 726 от 21.09.2012 года по результатам проведения анализа состояния конкуренции на рынке водоснабжения (водой технической речной), согласно которому доля ОАО «Каустик» на рынке водоснабжения (водой технической речной) на территории расположения водопроводных сетей, эксплуатируемых ОАО «Каустик» в границах г. Волгограда в 2011 году составляет 100 %.

Ссылка в апелляционной жалобе на существенное нарушение процедуры исследования спорного товарного рынка не основана на доказательствах, а потому подлежит отклонению.

            Суд апелляционной инстанции не принимает, как не подтвержденный материалами дела, довод ОАО «Каустик», изложенный в апелляционной жалобе, о том, что УФАС по Волгоградской области с целью установления доминирующего положения ОАО «Каустик» в рамках дела №12-01-10-04/763 проведен анализ состояния конкуренции на рынке услуг по технической эксплуатации, и соответственно проведен анализ состояния конкурентной среды на данном рынке услуг.

Как было указано выше, анализ проведен на рынке водоснабжения (водой технической речной) и по его результатам составлен аналитический отчет от 21.09.2012 №726.

            В разделе «предварительное определение товара» аналитического отчета от 21.09.2012 №726 указано: в соответствии с п.п. «а» п. 3.4 «Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 (далее Порядок) предварительное определение товара проводится на основе условий договора, заключенного в отношении товара. Между ООО «ЛУКОЙЛ-Волгоградэнерго» (покупатель) и ОАО «Каустик» (продавец) действует договор водоснабжения от 01.01.2008 №0324-08/07/474ТП. Предметом договора является подача речной воды. В соответствии с п.п. «в» п. 3.4 Порядка предварительное определение товара проводится на основе нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность. Водный кодекс Российской Федерации от 3 июня 2006 №74-ФЗ определяет, что водоснабжение - подача поверхностных или подземных вод водопотребителям в требуемом количестве и в соответствии с целевыми показателями качества воды в водных объектах. Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 15 февраля 2011г. №47 «Об утверждении методических указаний по расчету тарифов и надбавок в сфере деятельности организаций коммунального комплекса» в системах холодного водоснабжения выделяется товар - вода техническая.

В соответствии с п. 3.4 Порядка на основе анализа предмета договора заключенного в отношении товара и нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность, сделан вывод о предварительном определении товара как «водоснабжение (водой технической речной)».

Согласно п. 3.5 Порядка УФАС по Волгоградской области исследованы свойства товара, определяющих выбор приобретателя, и установлено, что функционально товар предназначен для удовлетворения хозяйственно-бытовых и производственных нужд покупателей в технической воде, покупатель ООО «ЛУКОЙЛ-Волгоградэнерго» использует товар для выработки электрической энергии, горячей воды и пара тепловой электрической станцией Волгоградская ТЭЦ-2.

В соответствии с п.3.6 Порядка выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции