Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2013 по делу n А12-15107/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

или услуг.

Общероссийский классификатор продукции ОК 005-93 содержит следующую группировку продуктов «01 3000 0» - «Вода, лед, холод», включающую в себя:

01 3100   4   Вода питьевая

01 3200    8   Вода техническая

01 3300    1    Вода сточная очищенная

01 3500   9   Побочные продукты водного хозяйства и минеральных источников 01 3700   6   Лед

01 3710   0   Лед природный (натуральный)

01 3720   5   Лед искусственный

01 3800    1    Холод поставляемый

Товары способные заменить исследуемый товар в целях потребления в данной группировке отсутствуют.

Согласно п. 3.7 Порядка определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Федерального закона № 135-ФЗ основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства управлением было установлено, что водоснабжение (водой технической речной) ООО «ЛУКОЙЛ-Волгоградэнерго» является необходимым для осуществления производственной деятельности и не может быть заменено другим товаром.

Согласно п.24 ст.2 Федерального закона от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении» техническая вода - вода, подаваемая с использованием централизованной или нецентрализованной системы водоснабжения, не предназначенная для питья, приготовления пищи и других хозяйственно-бытовых нужд населения или для производства пищевой продукции.

С учетом изложенного, антимонопольным органом на основании пунктов 3.1 - 3.11 Порядка продуктовые границы товарного рынка определены как «водоснабжение (водой технической речной)». Данное определение наиболее полно отражает характеристики реализуемого товара.

                 Суд апелляционной инстанции не принимает довод ОАО «Каустик» со ссылкой на сведения, содержащиеся в реестре хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, о том, что на рынке водоснабжения иных организаций, имеющих соответствующую долю, кроме ЗАО «Волгоградский металлургический завод «Красный октябрь» и МУП «Городской водоканал г. Волгограда» на территории г. Волгограда не имеется, поскольку, анализ рынка услуг по водоснабжению согласно результатам которого в реестр были включены ЗАО «Волгоградский металлургический завод «Красный октябрь» и МУП «Городской водоканал г.Волгограда» проводился за иной временной интервал и на другом товарном рынке.

Судом апелляционной инстанции не принимается довод ОАО «Каустик» об отсутствии оснований для признания его занимающим доминирующее положение, в связи с отсутствием таких сведений в Реестре хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара.

Согласно п.9 Постановления Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896 «Об утверждении правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов» включении сведений о себе в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра и внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения о нем носит заявительный характер и производится на основании заявления хозяйствующего субъекта, то есть зависит только от волеизъявления самого общества.

Согласно ч. 7 ст. 44 Федерального закона № 135-ФЗ при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 настоящего Федерального закона, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявление, материалы, за исключением случая, если антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, предусмотренным частью 9 настоящей статьи.

В соответствии с п. 3.19 «Административного регламента федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией» (далее Регламент) определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

Согласно п.3.23 Регламента хозяйствующий субъект может представлять в антимонопольный орган доказательства того, что его положение не может быть признано доминирующим. Данные доказательства приобщаются к материалам дела и рассматриваются исполнителем.

В соответствии с п.3.25 Регламента принятие решения об установлении доминирующего положения осуществляется комиссией в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Пунктом 3.26 Регламента предусмотрено, что на заседании комиссия заслушивает доводы заинтересованных сторон, рассматривает представленные хозяйствующим субъектом в комиссию доказательства того, что его положение не может быть признано доминирующим.

Таким образом, ОАО «Каустик» имело возможность представить комиссии антимонопольного органа доказательства того, что его положение не может быть признано доминирующим.

Учитывая изложенное, апелляционная инстанция считает, что факт занятия ОАО «Каустик» в рассматриваемом случае доминирующего положения на рынке «водоснабжения (водой технической речной)» доказан представленными материалами и обществом не опровергнут.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 года                        № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее - Закон «О естественных монополиях») водоснабжение и водоотведение с использованием централизованных системы, систем коммунальной инфраструктуры относится к сфере действия естественных монополий с 06 декабря 2011г.

Субъектом естественной монополии в соответствии с аб. 3 ст. 3 Закона о естественных монополиях признается хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Услуги по водоснабжению и водоотведению могут быть оказаны только организацией водопроводно-канализационного хозяйства, к сетям которой потребитель присоединен.

При рассмотрении спора судами установлено, что в спорной ситуации такой организацией является ОАО «Каустик» в силу своего положения на рынке услуг водоснабжения и водоотведения в границах деятельности, технологического расположения сетей водоснабжения ОАО «Каустик» и отсутствия технической, экономической возможности субъектов (потребителей) присоединиться к иным сетям и получать услуги водоснабжения и водоотведения у иных хозяйствующих субъектов (кроме ОАО «Каустик»).

В соответствии с заключенным между ОАО «Каустик» и ООО «ЛУКОЙЛ- Волгоградэнерго» договором водоснабжения от 01.01.2008г. № 0324-08/07/474ТП ОАО «Каустик» как водоснабжающая организация осуществляет подачу речной воды ООО «ЛУКОЙЛ-Волгоградэнерго». Отношения по указанному договору имели место на протяжении 2011 и 2012 годов. При этом цена оказываемых услуг была определена сторонами договора и не являлась установленной органом регулирования.

На основании п. 6 Основ ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 14 июля 2008г. № 520, к регулируемым тарифам на товары и услуги организаций коммунального комплекса относятся: тарифы на холодную воду, тарифы на водоотведение, тарифы на очистку сточных вод.

В соответствии с п. 47 Методических указаний по расчету тарифов и надбавок в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденных Приказом Министерства регионального развития РФ от 15.02.2011г. № 47 и вступивших в силу - 05.04.2011, в системах холодного водоснабжения устанавливаются тарифы на техническую воду, которые рассчитываются для организации коммунального комплекса, осуществляющей водоснабжение потребителей, исходя из величины финансовых потребностей, связанных с подъемом и механической очисткой воды, транспортировкой неочищенной воды, а также с учетом расходов на покупку технической (неочищенной) воды и оплаты услуг сторонних организаций, связанных с транспортировкой технической воды.

Таким образом, тарифы на техническую воду подлежат государственному регулированию и устанавливаются для организаций коммунального комплекса.

В силу ст. 2 Федерального закона от 30.12.2004 № 210-ФЗ «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса» (далее Федеральный закон от 30.12.2004г. № 210-ФЗ) организация коммунального комплекса - юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, осуществляющее эксплуатацию системы (систем) коммунальной инфраструктуры, используемой (используемых) для производства товаров (оказания услуг) в целях обеспечения водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод, и (или) осуществляющее эксплуатацию объектов, используемых для утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, при этом под системой коммунальной инфраструктуры понимается совокупность производственных, имущественных объектов, в том числе трубопроводов и иных объектов, используемых в сфере водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод, технологически связанных между собой, расположенных (полностью или частично) в границах территорий муниципальных образований и предназначенных для нужд потребителей этих муниципальных образований.

ОАО «Каустик» в целях обеспечения водоснабжения использует сеть трубопроводов и иных объектов, используемых в сфере водоснабжения, водоотведения, следовательно, данная организация является организацией коммунального комплекса.

Федеральный закон от 30.12.2004г. № 210-ФЗ не содержит каких-либо исключений для организаций, у которых оказание услуг по водоснабжению является не основным видом деятельности.

Согласно пункту 4 части 4 статьи 4 Федерального закона от 30 декабря 2004 года № 210-ФЗ органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации устанавливают тарифы на товары и услуги организаций коммунального комплекса в соответствии с предельным индексом, установленным федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов и надбавок для соответствующего субъекта Российской Федерации, в случае его установления, с учетом утвержденных представительными органами местного самоуправления инвестиционных программ организаций коммунального комплекса.

Пунктом 2.51 Положения об Управлении по региональным тарифам Администрации Волгоградской области, утвержденного Постановлением Администрации Волгоградской области от 14.12.2010 № 674-п, предусмотрено, что  Управление устанавливает тарифы на товары и услуги организаций коммунального комплекса, осуществляющих эксплуатацию систем коммунальной инфраструктуры, используемых в сфере водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод, объектов утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, в соответствии с предельным индексом, установленным федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов и надбавок для Волгоградской области, с учетом утвержденных представительными органами местного самоуправления инвестиционных программ организаций коммунального комплекса.

На основании п. 3 Правил регулирования тарифов, надбавок и предельных индексов в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 14.07.2008 № 520, организация коммунального комплекса для установления тарифов на товары и услуги организации коммунального комплекса представляет до 1 мая текущего года в орган регулирования, уполномоченный на установление соответствующих тарифов, отдельно по видам деятельности, включающим в себя производство и реализацию товаров и услуг, тарифы и надбавки к тарифам на которые подлежат регулированию в соответствии с Основами ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 14 июля 2008г. № 520 соответствующие документы.

Таким образом, ОАО «Каустик» в установленный срок в целях предоставления услуг заявителю должно было обратиться в Управление по региональным тарифам Волгоградской области за установлением тарифов на техническую воду.

Однако, ОАО «Каустик» обратилось в Управление по региональным тарифам  администрации Волгоградской области только 30 марта 2012г., что подтверждается штампом Управления на  письме ОАО «Каустик» №009/01096 от  30.03.2012г.

Постановлением УРТ Администрации Волгоградской области от 26.09.2012г. №16/4 «Об установлении тарифов на холодную воду (техническая вода), для потребителей ОАО «Каустик» городского округа город-герой Волгоград» предприятию были установлены и введены в действие тарифы на холодную воду (техническая вода) с календарной разбивкой на период с 26.10.2012г. по 31.12.2012г. и с 01.01.2013г. по 31.12.2013г. (письмо Министерства топлива, энергетики и тарифного регулирования Волгоградской области №31-02-11/1012 от 25.02.2013г., вх. УФАС №1276 от 26.02.2013г.).

Таким образом, материалами дела подтверждено, что ОАО «Каустик» по договору водоснабжения от 01.01.2008г. № 0324-08/07/474ТП и дополнительному соглашению №3 от 03.12.2010г. к договору подавало ООО «ЛУКОЙЛ-Волгоградэнерго» воду техническую речную по неустановленному в законном порядке тарифу: в 2011г. по тарифу 2170,00 руб./тыс.м3 (без НДС), в 2012г. по тарифу 2170,00 руб./тыс. м3 (без НДС). Следовательно, как верно указал суд первой инстанции, в рассматриваемом случае, общество самостоятельно применяло тарифы, что является нарушением установленного нормативными актами порядка ценообразования.

С учетом изложенного, в действиях ОАО «Каустик» имеется факт нарушения п.10 ч.1 ст. 10 Федерального Закона от 26.07.2006г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции», выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением в результате нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования путем взимания платы за поставку технической воды в отношении ООО «ЛУКОЙЛ-Волгоградэнерго» в период с 05 апреля 2011 года по 30 марта 2012г. по тарифам,