Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2014 по делу n А57-15998/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

включенные в один лот товары, различны по своему назначению и свойствам, не связанные друг с другом ни функционально, ни технологически специализированные продукты диетического (лечебного и профилактического) питания «НовоПротеин» и «Нутриэн стандарт», а также не связанная с ними функционально и технологический пищевая добавка «Премикс», допущенная к использованию только в пищевой промышленности.

Апелляционная инстанция не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции по следующим основаниям.

Из приведенных норм Закона №94-ФЗ и Закона №135-Ф3 в их взаимосвязи следует, что при размещении заказа на поставку различных, функционально и технологически не связанных, товаров заказчик обязан формировать отдельные лоты по каждому установленному им товару, производить обоснование начальной (максимальной) цены каждого такого лота с указанием цены по каждому лоту, а также заключать самостоятельные контракты на поставку каждого из таких товаров в соответствии со сформированными им лотами.

Согласно статье 4 Закона № 135-ФЗ товарный рынок - это сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

С учетом этой нормы Закона №135-Ф3 для определения функциональной и технологической связи товаров необходимо учитывать всю совокупность факторов, в том числе их потребительское назначение и взаимозаменяемость.

Согласно пункту 3 статьи 15 Федерального закона 02.01.2000г. № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» продукты диетического питания должны иметь свойства, позволяющие использовать их для лечебного и профилактического питания человека в соответствии с установленными федеральным органом исполнительной власти в области здравоохранения требованиями к организации диетического питания, и быть безопасными для здоровья человека.

Статьей 39 Федерального закона от 21 ноября 2011г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» предусмотрено, что лечебное питание является неотъемлемой частью лечебного процесса и профилактических мероприятий, включает в себя пищевые рационы, которые имеют установленный химический состав, энергетическую ценность, состоят из определенных продуктов, в том числе специализированных продуктов лечебного питания, подвергаемых соответствующей технологической обработке. Специализированными продуктами лечебного питания являются пищевые продукты с установленным химическим составом, энергетической ценностью и физическими свойствами, доказанным лечебным эффектом, которые оказывают специфическое влияние на восстановление нарушенных или утраченных в результате заболевания функций организма, профилактику этих нарушений, а также на повышение адаптивных возможностей организма. Нормы лечебного питания утверждаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Определения специализированных продуктов диетического питания и пищевых добавок содержатся в статье 4 Технического регламента ТР ТС 021/2011, согласно которым:

пищевая добавка - любое вещество (или смесь веществ), имеющее или не имеющее собственную пищевую ценность, обычно не употребляемое человеком непосредственно в пищу, преднамеренно вводимое в пищевую продукцию с технологической целью (функцией) при ее производстве (изготовлении), перевозке (транспортировании) и хранении, что приводит или может привести к тому, что данное вещество или продукты его превращений становятся компонентами пищевой продукции; пищевая добавка может выполнять одну или несколько технологических функций;

пищевая продукция диетического лечебного питания - это специализированная пищевая продукция с заданной пищевой и энергетической ценностью, физическими и органолептическими свойствами, и предназначенная для использования в составе лечебных диет;

пищевая продукция диетического профилактического питания - это специализированная пищевая продукция, предназначенная для коррекции углеводного, жирового, белкового, витаминного и других видов обмена веществ, в которой изменено содержание и (или) соотношение отдельных веществ относительно естественного их содержания, и (или) в состав которой включены не присутствующие изначально вещества или компоненты, а также пищевая продукция, предназначенная для снижения риска развития заболеваний, специализированная пищевая продукция - пищевая продукция, для которой установлены требования к содержанию и (или) соотношению отдельных веществ или всех веществ и компонентов и (или) изменено содержание и (или) соотношение отдельных веществ относительно естественного их содержания в такой пищевой продукции и (или) в состав включены не присутствующие изначально вещества или компоненты (кроме пищевых добавок и ароматизаторов) и (или) изготовитель заявляет об их лечебных и (или) профилактических свойствах, и которая предназначена для целей безопасного употребления этой пищевой продукции отдельными категориями людей.

Статьями 24, 25, 26 Технического регламента ТР ТС 021/2011 предусмотрена обязательность государственной регистрации специализированных пищевых продуктов диетического (лечебного и профилактического) питания.

В статье 4 Технического регламента ТР ТС 027/2012 дано определение пищевой продукции энтерального питания, под которой понимается жидкая или сухая (восстановленная до готовой к употреблению) пищевая продукция диетического лечебного или диетического профилактического питания, предназначенная для перорального употребления непосредственно или введения через зонд при невозможности обеспечения организма в пищевых веществах и энергии обычным способом.

Определение пищевой добавки сдержится в статье 4 Технического регламента ТР ТС 029/2012, что соответствует ее определению, содержащемуся в ТР ТС 021/2011.

Согласно пункту 1 статьи 7 Технического регламента ТР ТС 029/2012 пищевые добавки применяются при производстве пищевой продукции.

Пунктом 2.18 СанПин 2.3.21078-01 «Гигиенические требования безопасности и пищевой ценности пищевых продуктов», введенных в действие постановлением Главного государственного санитарного врача РФ от 14 ноября 2001г. № 36, определена область применения обязательно и для специализированных продуктов питания, и для пищевых добавок.

Требования к смесям белковым композитным сухим установлены в Национальном стандарте Российской Федерации (ГОСТ Р 53861-2010) «Продукты диетического (лечебного и профилактического) питания смеси белковые композитные сухие», утвержденном и введенном в действие приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 07.09.2010 № 219-СТ (далее - ГОСТ Р 53861-2010).

Разделом 1 ГОСТ Р 53861-2010 предусмотрено, что он распространяется на пищевые концентраты - белковые композитные сухие смеси представляющие собой порошкообразные смеси с содержанием белка от 40 % и до 75 %, состоящие из белков молока (казеина и/или белков сыворотки молока) или изолята соевого белка, или смеси белков молока (казеина и/или белков сыворотки молока) и изолята соевого белка с добавлением или без добавления одного, нескольких или всех из нижеследующих ингредиентов: мальтодекстрина, лецитина, концентрата полиненасыщенных жирных кислот, среднецепочечных триглицеридов, пищевых волокон, витаминов, минеральных веществ, ароматизаторов, пробиотиков и пребиотиков, и предназначенные для диетического (лечебного и профилактического) питания взрослых и детей старше трех лет в качестве компонента для приготовления готовых блюд.

Согласно Реестру свидетельств о государственной регистрации (Единая форма Таможенного союза, Российская часть), который ведется Роспотребнадзором и размещен на его общедоступном сайте http://fp.crc.ru, «НовоПротеин» зарегистрирован как специализированный продукт питания «Смесь белковая композитная сухая «НовоПротеин», изготовленный в соответствии с ГОСТ Р 53861-2010, с областью применения для диетического (лечебного и профилактического) питания взрослых и детей старше трех лет в качестве компонента для приготовления готовых блюд.

В этом же реестре зарегистрирован продукт, стерилизованный специализированный для диетического (лечебного) питания «Нутриэн Стандарт» (с нейтральным вкусом, или со вкусом апельсина, или банана, или ванили, или карамели, или клубники, или лесных ягод, или персика, или шоколада, или яблока), изготовленный в соответствии с ТУ 9229­042-37552800-2012, с областью применения для употребления в виде напитка в качестве основного или дополнительного питания, в т.ч. для энтерального (зондового) питания взрослых и детей старше 3-х лет, при различных заболеваниях, когда обычный прием пищи невозможен, ограничен или недостаточен, а также для профилактики и устранения недостаточности основных нутриентов и коррекции состава рациона питания.

Из сведений данного реестра следует, что продукт стерилизованный специализированный для диетического (лечебного) питания «Нутриэн Стандарт» не является смесью белковой композитной сухой и не соответствует ГОСТ Р 53861 -2010, что подтверждается письмом ФАС России от 05.03.2009г. № АК/5676 и письмом Роспотребнадзора от 05.04.2011г. № 01/3867-1-31.

Согласно письму ФГБУ НИИ Питания РАМН от 08.11.2011г. № 72-01-23/759 продукт сухой специализированный для диетического (лечебного) питания «Нутриэн Стандарт» разрешен для использования только в качестве самостоятельного продукта для энтерального питания, не соответствует ГОСТ Р 53861-2010 и не является взаимозаменяемым с СБСК.

Таким образом, оба эти продукта являются продуктами диетического (лечебного и профилактического питания), но один из них зарегистрирован в качестве смеси белковой композитной сухой, используемой в качестве компонента для приготовления готовых блюд, а второй продукт в таком качестве не зарегистрирован, является продуктом для энтерального питания, что подтверждает вывод суда первой инстанции о том, что эти продукты имеют различные предназначение, состав и гигиенические характеристики, не связаны между собой ни функционально, ни технологически, не являются взаимозаменяемыми.

В отношении «Премикса витаминного 730/4» в Реестре свидетельств о государственной регистрации содержатся следующие сведения:

наименование продукции - премикс витаминный 730/4,

область применения - для использования в пищевой промышленности для обогащения пищевых продуктов, в том числе при производстве продуктов для питания детей дошкольного и школьного возраста (колбасные изделия),

нормативная документация - СанПиН 2.3.2.1078-01 «Гигиенические требования безопасности и пищевой ценности пищевых продуктов», СанПиН 2.3.2.1293-03 «Гигиенические требования по применению пищевых добавок».

Таким образом, указанный витаминный «Премикс» является пищевой добавкой и предназначен для использования только в качестве сырья в промышленном производстве пищевой промышленности. Соответственно «Премикс» не является специализированным продуктом диетического (лечебно-профилактического) питания, технологически используется в промышленном производстве, следовательно, не может быть отнесен в один лот с иными, не связанными с ним ни технологически, ни функционально, продуктами (товарами) и относиться к предмету открытого аукциона.

Довод антимонопольного органа о возможности использования «Премикса» для витаминизации молока и готовых блюд в соответствии с Инструкцией по витаминизации молока и готовых блюд в дошкольных, школьных, детских лечебно-профилактических учреждениях и домашних условиях поливитаминным премиксом 730/4, утвержденной Заместителем Министра здравоохранения РФ Н.Н. Вагановым 18.02.1994г., обоснованно не принят судом первой инстанции, поскольку, Министерство здравоохранения Российской Федерации не обладает полномочиями по допуску пищевых продуктов в оборот. Такими полномочиями по допуску продуктов в оборот обладает исключительно Роспотребнадзор.

Как было указано выше, согласно свидетельству о государственной регистрации и сведениям, содержащимся в Реестре свидетельств о государственной регистрации Роспотребнадзора, «Премикс витаминный 730/4» разрешен для использования только в пищевой промышленности для обогащения пищевых продуктов, в том числе при производстве продуктов питания детей школьного и дошкольного возраста (колбасные изделия).

Иной области его применения, в том числе для использования пищеблоками лечебно-профилактических учреждений при обогащении молока или готовых блюд Роспотребнадзором не зарегистрировано.

Из имеющего в материалах дела письма Роспотребнадзора от 23.06.2011г.                   № 01/7740-1-31 следует, что продукты должны использоваться в строгом соответствии с указанной в свидетельстве о государственной регистрации областью применения.

Следовательно, указание в Инструкции по витаминизации о возможности применения премикса витаминного 740/4 при обогащении молока или готовых блюд в лечебно-профилактических учреждениях без внесения Роспотребнадзором изменений в сведения об области применения этого продукта не свидетельствует о возможности его использования лечебно-профилактическими учреждениями.

В период утверждения указанной Инструкции по витаминизации витаминный премикс 730/4 (порошок, пищевая добавка) был включен в государственный реестр лекарственных средств, а в 1998г. он был исключен из этого реестра, и в настоящее время в реестре лекарственных средств не содержится.

В настоящее время он является обогащающей добавкой и относится к пищевым добавкам, использование которых регламентировано указанными выше СанПин 2.3.21078-01 и СанПин 2.3.2.1293-03 «Гигиенические требования по применению пищевых добавок». В качестве такой добавки он зарегистрирован в соответствии с вышеприведенными требованиями законов и нормативных актов, что следует из сведений, содержащихся об этом продукте в Реестре свидетельств о государственной регистрации.

В письме Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 16 мая 2007г. № 0100/4960-07-32 «О действующих нормативных и методических документах по гигиене детей» даны разъяснения о том, что в соответствии с законодательством Российской Федерации на территории Российской Федерации действуют санитарные правила, нормы и гигиенические нормативы, утвержденные Федеральной службой по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, бывшими Госкомсанэпиднадзором России, Минздравом России и Минздравом СССР, в части, не противоречащей санитарному законодательству Российской Федерации.

В этом письме содержится Перечень основных действующих нормативных и методических документов по гигиене детей и подростков по состоянию на 1 апреля 2007 года, рекомендуемых к применению впредь до отмены либо принятия новых нормативных правовых актов взамен существующих.

В