Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2014 по делу n А12-20438/10. Изменить решение (ст.269 АПК)

что при исполнении договора потребитель обязан оплачивать услуги сетевой организации по передаче электрической энергии в размере и сроки, установленные договором.

Стоимость услуг по передаче электрической энергии определяется, исходя из тарифа по передаче электрической энергии и объема оказанных услуг по передаче электрической энергии (п. 15.1. Правил № 861).

Согласно пункту 64 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ № 109 от 26.02.2004 (далее - Основы ценообразования), гарантирующие поставщики для целей расчетов за услуги по передаче электрической энергии самостоятельно выбирают вариант тарифа на очередной календарный год путем направления письменного уведомления в сетевую организацию в течение 1 месяца с даты принятия решения об установлении тарифов на услуги по передаче электрической энергии в соответствующем субъекте Российской Федерации.

Судом апелляционной инстанции по ходатайству сторон для определения   количества потребителей (юридических и физических лиц), объема и стоимости оказанных услуг по передаче электрической энергии, объема и стоимость потерь в  сетях сетевой организации были проведены судебная экспертиза  и повторная  судебная экспертиза. При этом экспертами   сделаны  разные выводы относительно  количества потребителей, объема и стоимости оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также объема и стоимости потерь.

При проведении  указанных экспертиз  объем электрической энергии, отпущенной бытовым потребителям (физическим лицам), имеющим непосредственное присоединение   к сетям филиала ОАО «МРСК Юга» - «Волгоградэнерго», а также объем электрической энергии, отпущенной опосредованно через сети ССО, без учета объемов отпущенных потребителям ОАО «Волгоградэнергосбыт» из сетей: МУПП «ВМЭС», ОАО «Волгоградоблэлектро», МКП «ВМЭС», с разбивкой по месяцам и уровням напряжения, за период с 01.06.2010 по 31.10.2010, был определен, исходя из регламента (приложение № 8), согласованного ОАО «МРСК Юга» и ОАО «Волгоградэнергосбыт» в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии от 28.01.2008 № 71/26-т, а также  исходя из фактических начислений, отраженных в платежных документах (квитанциях об оплате), подтверждающих оплату бытовыми потребителями поставленной электрической энергии. 

Эксперты ООО  «ФИКОН» (повторная судебная экспертиза), в заключении указали, что при расчете объема электрической энергии, отпущенной  потребителям,  учитывались только маршрутные листы, объемы по которым  подтверждены подписью потребителя.  Вместе с тем из анализа маршрутных листов, представленных ОАО «МРСК Юга» и заключения повторной экспертизы  следует, что экспертами приняты к расчету  маршрутные листы без подписей потребителя, а также приняты данные  по одному и тому же потребителю  дважды при  условии отсутствия  подписи  в листе по одному из них.

 В ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции ОАО «Волгоградэнергосбыт» заявило ходатайство о  назначении по делу судебной экспертизы, производство заявитель просил поручить ООО «Региональный экспертный центр»  с приложением вопросов, необходимых для разрешения экспертом.

Как было указано выше,  объем электрической энергии, полученной бытовыми потребителями (физическими лицами), был определён экспертами при проведении судебной и повторной судебной экспертиз исходя из регламента (приложение № 8), согласованного ОАО «МРСК Юга» и ОАО «Волгоградэнергосбыт» в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии от 28.01.2008 № 71/26-т, а также  исходя из фактических начислений, отраженных в платежных документах (квитанциях об оплате), подтверждающих оплату бытовыми потребителями поставленной электрической энергии, что противоречит действовавшему в спорный период времени, а также действующему в настоящее время законодательству и сложившейся судебной практике.

Согласно пункту 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии - исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (пункты 19, 25 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации № 307 от 23.05.2006).

На основании абзаца 3 пункта 147 Правил № 530 в целях определения объема потребления электрической энергии гражданами - потребителями в отсутствие приборов учета применяются нормативы потребления коммунальных услуг электроснабжения, установленные в соответствии с жилищным законодательством Российской Федерации.

Практика применения положений жилищного законодательства, регулирующих порядок определения объема коммунального ресурса, поставленного в многоквартирный жилой дом, не оборудованный общедомовыми приборами учета, при наличии в жилых помещениях граждан, проживающих в таком доме, индивидуальных приборов учета, установлена в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.06.2009 № 525/09, от 22.09.2009 № 5290/09, от 15.07.2010 № 2380/10 от 06.12.2011 № 9797/11 и заключается в том, что названный объем подлежит определению исходя из нормативов потребления соответствующих коммунальных услуг, установленных в соответствии с жилищным законодательством.

Таким образом, расчеты  экспертов   по ранее проведенным  экспертизам ввиду того, что  на разрешение  судом не ставились вопросы определения объема с учетом нормативов потребления по домам, не оборудованным  общедомовыми приборами учета, а также с учетом принятия к расчёту данных маршрутных листов, не подписанных потребителями, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции, в связи с чем судом по делу №А12-20438/2010 была назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручено ООО «Региональный экспертный центр», эксперту Цыганковой Лилии Владимировне. Суду апелляционной инстанции  были представлены дополнительные документы, которые ранее не были предметом исследования экспертов.

На основании частей 1-2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу (часть 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

В силу положений статьи 16 указанного Закона, эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

В заключении должны быть отражены объекты исследований, содержание и результаты исследований с указанием примененных методов (пункты 6, 7 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), оценка результатов исследований, выводы и их обоснование (пункт 8 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Оценив представленное заключение эксперта, суд апелляционной инстанции считает, что оно отвечает требованиям, предъявляемым к составлению такого роду документам, содержит сведения об эксперте, с указанием образования, стажа работы, эксперт предупрежден об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации о даче заведомо ложного заключения. Данное заключение содержит исследовательскую часть с указанием примененных методов исследования, является полным, ясным, содержит оценку результатов исследований, однозначные выводы и их обоснование.

Согласно сделанным экспертом выводам  ОАО «МРСК Юга» ОАО «Волгоградэнергосбыт»  оказало  услуги по передаче электрической энергии за период с июня по октябрь 2010 года на сумму 981772177,79 руб. (л. д. 89-90, т. 1073).

В период рассмотрения спора в судах первой и апелляционной инстанции указанные услуги были оплачены гарантирующим поставщиком на сумму 968292216,15 руб.

Суд апелляционной инстанции  считает возможным принять оплату, поступившую от ОАО «Волгоградэнергосбыт»  в период рассмотрения  жалоб в апелляционном суде с учетом длительности их рассмотрения и исключения  возможности возбуждения исполнительного производства по уже исполненным обязательствам. 

Таким образом, с учётом поступившей оплаты первоначальный иск о взыскании задолженности  с ответчика в пользу  истца за услуги по передаче электрической энергии за период с июня по октябрь 2010 года подлежит удовлетворению судом в сумме 13479961,66 руб.

Кроме того, истец по первоначальному иску также заявил о взыскании неустойки.

Расчет, произведен истцом на основании пункта 8.15 договора, который предусматривает начисление неустойки за несвоевременное исполнение обязательств по оплате, рассчитанный ОАО «МРСК Юга» в размере 2-х ставок рефинансирования (исходя из ставки 7,75% на день подачи иска) за период с 23.07.2010 по 26.11.2010 в размере 25227173 руб. 78 коп.

Обязанность должника уплатить кредитору определенную законом или договором денежную сумму в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства предусмотрена статьями 329-330 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

В суде первой инстанции ОАО «Волгоградэнергосбыт» заявляло ходатайство о снижении размера неустойки.

В соответствии со статьёй 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В информационном письме от 14.07.1997 №17 «Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации» Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что критериями для установления несоразмерности неустойки в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки размера возможных убытков, вызванных нарушением обязательств и другие обстоятельства.

Поскольку посредством проведения дополнительной судебной экспертизы  установлено, что  ОАО «МРСК Юга»  в спорный период фактически ответчику  были оказаны  услуги на сумму 981772177,79 руб. за период по 26.11.2010 (дата, указанная истцом в исковом заявлении) сумма неустойки в соответствии 8.15 договора составит 24699960 руб. С учетом длительности просрочки исполнения обязательства по оплате и отсутствия аргументированных возражений относительно несоответствия размера неустойки  последствиям нарушения обязательства, оснований для снижения неустойки, суд апелляционной инстанции не усматривает. 

Пересмотрев решение суда в части удовлетворённых встречных исковых требований ОАО «Волгоградэнергосбыт» к ОАО  «МРСК Юга» о взыскании стоимости потерь в электрических сетях за период с 01.06.2010 по 30.09.3010 в размере 87964269 руб. 17 коп., суд апелляционной инстанции пришёл к следующему.

ОАО «Волгоградэнергосбыт» в соответствии с Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования энергетики», утвержденными Постановлением Правительства РФ» от 13.08.2006 №530 является гарантирующим поставщиком электрической энергии на территории Волгоградской области.

В соответствии с договором об оказании услуг по передаче электрической энергии № 71/26-т от 28.01.2008, в редакции дополнительных соглашений от 22.05.2008 №1 и от 01.06.2008 № 3. ОАО «Волгоградэнергосбыт» (заказчик) обязуется по заявке ОАО «МРСК Юга» (исполнитель) приобретать электроэнергию для компенсации потерь согласно Приложению №9, а исполнитель обязуется оплачивать указанные объемы электроэнергии на условиях настоящего договора (п. 2.2 договора).

В период с 01.06.2010 по 30.09.2010 ОАО «Волгоградэнергосбыт» осуществлял поставку электрической энергии потребителям, энергопринимающие устройства которых технологический присоединены к сетям ОАО «МРСК Юга», в свою очередь последний оказывал услуги по передаче электрической энергии потребителям ОАО «Волгоградэнергосбыт».

Акты перетока электроэнергии за период с июня по сентябрь 2010 года  были согласованы между ОАО «МРСК Юга» и МУПП «ВМЭС» и ОАО «Волгограэнергосбыт» и имеются в материалах дела, в связи с чем, ОАО «Волгогадэнергосбыт» указало, что ошибочно ссылался на пункт 121 ПРР.

Порядок определения потерь в электрически х сетях и оплаты потерь установлен в разделе VI «Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг», утвержденный Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 №861.

В силу пункта 50 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 № 861, размер фактически х потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Пунктом 51 Правил предусмотрено, что сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, постановленной в электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Согласно пункту 136 ПРР оплата потребленной энергии, предоставленных услуг по передаче электрической энергии, а также оплата потерь, электрической энергии в электрических сетях осуществляется на основании данных полученных с помощью приборов учета и (или) расчетного способа в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса.

В соответствии с Приложением №9 расчет стоимости