Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2008 по делу n А06-4997/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

=============================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                          Дело № А06-4997/2008-5

01 декабря 2008  года                                                                                     

Резолютивная часть постановления объявлена  28 ноября 2008  года.

Полный текст постановления изготовлен 01 декабря 2008  года.                     

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цуцковой М.Г.,

судей Веряскиной С.Г., Луговской Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Волоховой С.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Пульс-ВМ» (г. Астрахань) на решение арбитражного суда Астраханской области от 11 сентября 2008 года по делу № А06-4997/2008-5, принятое судьей Сорокиным Н.А., по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по Астраханской области (г. Астрахань) к Обществу с ограниченной ответственностью «Пульс-ВМ» (г. Астрахань) о привлечении к административной ответственности по ч.4 ст.14.1 КоАП РФ,

при участии в судебном заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью «Пульс-ВМ» – представитель Щепетнова М.В. по доверенности б/ от 11 февраля 2008 года, сроком действия до 31 декабря 2010,

от  Управления Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по Астраханской области – представитель не явился, Управление извещено своевременно и надлежащим образом (почтовое уведомление № 93394), представлен отзыв на апелляционную жалобу и ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя,

от Генерального директора единоличного исполнительного органа ЗАО «Управляющая Компания «Аптечная сеть 36,6» Калмеса Д.К. поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие,

У С Т А Н О В И Л:

В арбитражный суд Астраханской области обратилось Управление Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по Астраханской области (далее – Управление) с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Пульс-ВМ» (далее по тексту ООО «Пульс-ВМ», Общество) к административной ответственности по ч.4 ст. 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Решением арбитражного суда Астраханской области от 11 сентября 2008 года заявленные требования удовлетворены.

ООО «Пульс-ВМ» не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить состоявшееся по делу решение,  полагая неправильным вывод суда об отсутствии со стороны административного органа процессуальных нарушений при составлении протокола об административном правонарушении № 05/06/2008 от 18 августа 2008 года. При этом  событие правонарушения Обществом не оспаривается.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление находит довод ООО «Пульс-ВМ» о допущенных Управлением при составлении протокола процессуальных нарушений полагает несостоятельным, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В судебном заседании представитель ООО «Пульс-ВМ»  полностью поддержал   позицию, изложенную в апелляционной жалобе.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствии представителя Управления Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по Астраханской области и Генерального директора единоличного исполнительного органа ЗАО «Управляющая Компания «Аптечная сеть 36,6» Калмеса Д.К. (п.1 ст. 123, п.3 ст.156 АПК РФ).

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 Выслушав представителя ОАО «Пульс-ВМ», исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, арбитражный суд апелляционной инстанции  считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, В результате плановой проверки ООО «Пульс-ВМ», проведенной Управлением Росздравнадзора по Астраханской области в период с 08 августа 2008 года по 18 августа 2008 года, выявлено осуществление Обществом  предпринимательской деятельности, с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Так, в аптечном киоске общества с ограниченной ответственностью «Пульс-ВМ» (приложение №1 к лицензии №30-02-000068, л.д. ПО), расположенном по адресу г. Астрахань, пр. Воробьева, д.7, литер А, 1 этаж, помещение №246: -присутствуют лекарственные средства, отпускаемые по рецепту врача: растворы для инъекций Анальгин, Натрия хлорид, Новокаин и другие; Диротон таб, Энам таб, Предуктал таб, Престариум таб, Капотен таб, Адельфан таб, Преднизолон таб, аэрозоли: Сальбутамол, Беродуал, а также другие препараты рецептурного отпуска.  Однако указанные лекарственные средства подлежат отпуску только аптеками и аптечными пунктами, но не аптечными киосками (п. 1.4 Порядка отпуска лекарственных средств, утвержденного Приказом Минздравсоцразвития РФ № 785 от 14 декабря 2005 года).

В аптеке, расположенной по адресу: г. Астрахань, ул. Луконина, д. 12, корп. 1, литер А, 1 этаж, пом. 97        в наличии имеется препарат Коаксил таб №30, с. 805402, в количестве 1 ул., накладная №33 от 07.08.08, на предметно-количественный учет не поставлен.

В аптеке, расположенной по адресу: г. Астрахань, ул. Б. Хмельницкого д. 36, литер А, 1 этаж, помещение 002 в наличии имеется препарат Коаксил таб №30, с. 805402, в количестве 1 ул., накладная №420 от 21 июля 2008 года, на предметно-количественный учет не поставлен.

Согласно перечню лекарственных средств, подлежащих предметно-количественному учету в аптечных учреждениях, препарат Коаксил подлежит обязательному предметно-количественному учету в аптечных учреждениях (Приказ Минздравсоцразвития РФ №785).

Имеет место длящееся административное правонарушение, выраженное в нарушении п. 4 п.п.а) «Положения о лицензировании фармацевтической деятельности», утвержденного Постановлением Правительства РФ от 06 июля 2006 года № 416. Нарушаются требования, предусмотренные приказом МЗ РФ 13 ноября 1996 года N 377 "Об утверждении требований к организации хранения в аптечных учреждениях различных групп лекарственных средств и изделий медицинского назначения» (Вместе с «Инструкцией по организации хранения в аптечных учреждениях различных групп лекарственных средств и изделий медицинского назначения»).

В аптечном киоске общества с ограниченной ответственностью «Пульс-ВМ», расположенном по адресу г. Астрахань, пр. Воробьева, д.7, литер А, 1 этаж, помещение №246: - нарушается температурный режим хранения лекарственных средств в торговом зале, в журнале учета показателей температуры и влажности отмечается температура +29С,+27С,+26С, на момент проверки температура +26С - Холодильник «Саратов», температура на средней полке на момент проверки составила +11С, в дверце холодильника осуществляется хранение лекарственных средств Виферон свечи, Бифидумбактерин фл. (температура хранения должна быть +2+8С, указано на упаковке).

В аптеке по адресу 414045 г. Астрахань, ул. Б. Хмельницкого, д. 36, литер А, 1 этаж, помещение 002 не соблюдаются условия хранения всех лекарственных средств в торговом зале, на момент проверки сплит-система в торговом зале была в нерабочем состоянии, температура воздуха в торговом зале +30 С. В   помещении   хранения   лекарственных   средств,   где   установлены холодильники,   шкафы   для   хранения   лекарственных   средств,   на подтоварниках на полу в коробках осуществляется хранение лекарственных средств, находится металлический шкаф для хранения лекарственных средств, одновременно находятся микроволновая печь, чайник, осуществляется прием пищи, кроме того, осуществляется хранение лекарственных средств в коробках на холодильниках, на металлическом шкафу, приборы для учета параметров температуры и влажности в данном помещении отсутствуют.

В аптечном пункте  414015 г. Астрахань, пл. Заводская, 39 литер А, пом. 076 при температуре +24С в помещении хранения осуществляется хранение препарата Корвалол флаконы (температура хранения должна быть до +15С, указано на упаковке); в холодильнике «Атлант» в торговом зале на момент проверки температура составила +20С, в данном холодильнике осуществляется хранение препаратов требующих хранения при температуре от +2 до +8С, указано на упаковке данных препаратов: интерфероновые препараты (виферон свечи, кипферон свечи и др), эссенциале раствор для инъекций, иммунофан, пирогенал для инъекций, бактериофаг стрептококковый, тимоген для инъекций (хранение не выше  +4С, указано на упаковке) и другие термолабильные препараты.

 По результатам проверки был составлен протокол об административном правонарушении №05/06/2008 об административном правонарушении от 18 августа 2008 года.

Административным органом сделан вывод о том, что в действиях Общества имеет место длящееся административное правонарушение, выраженное в нарушении п. 4 п.п.в «Положения о лицензировании фармацевтической деятельности», утвержденного Постановлением Правительства РФ от 06 июля .2006 года № 416, требований статьи 32 Федерального закона "О лекарственных средствах" № 86-ФЗ от 22 июня 1998 года (в ред. от 18 декабря 2006 года), приказов Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 14 декабря 2005 года № 785 «Порядок отпуска лекарственных средств» (в ред. Приказов Минздравсоцразвития РФ от 24 апреля 2006 года N 302, от 13 октября 2006 года N 703, от 12 февраля 2007 года N 109, от 06 августа 2007 N 521).

В связи с этим, Управление обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности по ч.4 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от четырехсот до пятисот минимальных размеров оплаты труда или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Арбитражный суд Астраханской области, удовлетворяя заявленные требования и привлекая ООО "Пульс-ВМ" к административной ответственности, исходил из того, что факт совершения предприятием вменяемого ему в вину административного правонарушения подтвержден материалами дела, при производстве по делу об административном правонарушении не допущено процессуальных нарушений.

Апелляционный суд пришел к иному мнению.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, лицо привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных Законом.

Согласно части 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с Кодексом.

В соответствии с частью 2 статьи 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

Согласно части 2 статьи 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса.

В соответствии с частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Протокол об административном правонарушении может быть составлен в отсутствие законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, только если административный орган располагает сведениями о надлежащем извещении законного представителя юридического лица в установленном порядке о месте и времени составления протокола об административном правонарушении (частью 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ).

Как следует из материалов дела, в соответствии с телефонограммой № 94 от 13 августа 2008 года законный представитель ООО « Пульс-ВМ» (генеральный директор единоличного исполнительного органа ЗАО «Управляющая Компания «Аптечная сеть 36,6» Калмес Д.К.) приглашался для подписания акта проверки аптечных учреждений  Общества  и для составления и подписания протокола об административном правонарушении в Управление на 18 августа 2008 года в 11 часов 00 минут (л.д. 57).

Общество не отрицает факт надлежащего извещения на указанную дату.

Для составления протокола в административный орган явился территориальный менеджер ООО «Пульс–ВМ» Писаренко К.Е., действующий от имени Общества на основании общей доверенности от 23 мая 2008 года, подписанной генеральным директором Общества Калмес Джере Кристофером.

Как следует из пункта 12.1.2. Устава ООО "Пульс-ВМ", общество в праве передать по договору полномочия своего единоличного исполнительного органа управляющему в лице управляющей компании.

По договору N УК-67/0407 от 19.04.2007 ООО "Пульс-ВМ" передало права и обязанности по руководству и управлению обществом управляющей компании ЗАО "Управляющая компания "Аптечная сеть 36,6".

Согласно Выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, лицом, имеющим право действовать от имени юридического