Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2008 по делу n А12-16422/06-С51. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                            Дело №А12-16422/06-С51

«28» января 2008 года

Резолютивная часть постановления объявлена «24» января  2008 года.

Полный текст постановления изготовлен «28» января 2008 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Комнатной Ю.А.,

судей Веряскиной С.Г., Дубровиной О.А.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Комнатной Ю.А.,

при участии в заседании:

представителя ООО «Тамерлан» - директор Пелогейко А.В. (паспорт 4003 008079, выдан Управлением паспортно-визовой службы ГУВД Санкт-Петербурга и Ленинградской области 11.09.2002 года; протокол внеочередного общего собрания участков ООО «Тамерлан» от 31.05.2006 года); Кичерова О.В. (адвокат, доверенность от 05.12.2007 года, паспорт 1805 726160, выдан УВД Красноармейского района г. Волгограда 12.11.2005 года),                    

представителя Межрайонной ИФНС России №9 по Волгоградской области – Рассказова Е.А. (доверенность №25 от 09.01.2008 года сроком на 1 год, паспорт 1804 559637, выдан Дубовским РОВД Волгоградской области 04.03.2005 года),

представителя ВГООИ  «Согласие» - не явился, извещен,

представителя ВГООИ «Примерение» - не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Тамерлан», г. Волгоград,

на решение Арбитражного суда Саратовской области от «23» октября 2007 года по делу №А12-16422/06-С51, принятое судьей Репниковой В.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Тамерлан», г.Волгоград,

к Межрайонной ИФНС России №9 по Волгоградской области, г.Волгоград,

о признании недействительным ненормативного акта налогового органа,

встречному заявлению Межрайонной ИФНС России №9 по Волгоградской области, г.Волгоград,

к обществу с ограниченной ответственностью «Тамерлан», г.Волгоград,

о взыскании налоговых санкций в размере 3 262 617 рублей.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора:

Волгоградская общественная организация инвалидов «Согласие», г.Волгоград,

Волгоградская общественная организация инвалидов «Примерение», г.Волгоград,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Волгоградской области обратилось ООО «Тамерлан» с заявлением к Межрайонной ИФНС России №9 по Волгоградской области  о признании недействительным решения  № 12-18/4341 о привлече­нии к налоговой ответственности от 21.09.2006 г.

В суде первой инстанции заявитель уточнил требования и просил признать недействительным оспариваемое решение в части начисления единого социального налога за 2004-2005 г.г., зачисляемого в федеральный бюджет в размере 10581945 рублей, в фонд соци­ального страхования в размере 1899528 рублей, в ТФОМС - 3048720 рублей, в ФФОМС -782711 руб., соответствующей пени и штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет в размере 2116389 руб­лей, в фонд социального страхования - 379 905,60 рублей, в ТФОМС - 609744 рублей, в ФФОМС - 156542,20 рублей. Судом уточнения были приняты.

В порядке, установленном статьей 132 АПК РФ, Межрайонной ИФНС России №9 по Волгоградской области заявлены встречные требования о взыскании с ООО «Тамерлан» налоговых санкций в размере 3 262 617 рублей. Судом первой инстанции встречные требования приняты к рассмотрению.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 11.12.2006 г. заявление ООО «Тамерлан» удовлетворено. Признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 9 по Волгоградской области от 21.09.2006 г. № 12-18/4341 в части дона­числения ООО «Тамерлан» к уплате единого социального налога в размере 16312904 руб., соответствующей пени, налоговых санкций на сумму 3262580,80 руб.

Встречный иск Межрайонной ИФНС России № 9 по Волгоградской области удовле­творен в части. С ООО «Тамерлан» взысканы налоговые санкции в размере 36,2 руб.

В остальной части в удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением арбитражного суда апелляционной инстанции от 22.02.2007 г. ре­шение суда первой инстанции от 11.12.2006 г. оставлено без изменения.

Постановлением арбитражного суда кассационной инстанции от 27.06.2007 г. решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от «23» октября 2007 года в удовлетворении заявления ООО «Тамерлан» отказано.

Встречное исковое заявление межрайонной ИФНС России № 9 по Волгоградской области удовлетворено частично: с ООО «Тамерлан» в пользу Межрайонной ИФНС России № 9 по Волго­градской области взысканы налоговые санкции за неполную уплату единого социального налога в размере 1816 331,70 рублей, в том числе в части, зачисляемой в федеральный бюджет 203 480,22 руб., в части, зачисляемой в фонд социального страхования, 281 344 руб., в части, зачисляемой в федеральный фонд обязательного медицинского страхования. 21 746,4 руб., в части, зачисляемой в территориальный фонд обязательного медицинского страхования, 309 761,08 руб. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано. С ООО «Тамерлан» взыскана в доход федерального бюджета государственная по­шлина в размере 20 581,6 рублей.

ООО «Тамерлан» не согласилось с принятым решением и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции от 23.10.2007 года полностью по основаниям, изложенным в жалобе, и вынести по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования Общества в полном объеме.

Межрайонная ИФНС России № 9 по Волго­градской области против удовлетворения апелляционной жалобы возражает по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

 Волгоградская общественная организация инвалидов «Примерение» извещена о месте и времени судебного заседания надлежащим образом в соответствии с требованиями статьи 123 АПК РФ, что подтверждается уведомлениями о вручении почтовых отправлений № 410031 96 98655 2 от 09.01.2008 года и №410031 96 99731 1 от 14.01.2008 года. В судебно  заседание представитель организации не явился, отзыв не представил.

Волгоградская общественная организация инвалидов «Согласие» извещена о месте и времени судебного заседания надлежащим образом в соответствии с требованиями статьи 123 АПК РФ. В материалах дела имеется возврат почтовых конвертов №№ 410031 96 98954 5 и №410031 96 99730 4 с отметкой почты «выбытие адресата».

В соответствии с пунктом 2 статьи 123 АПК РФ, лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если копия судебного акта, направленная  арбитражным судом по последнему известному суду месту нахождения не вручена в связи с отсутствием адресата по указанному адресу, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд.

Согласно пункту 3 статьи 156 АПК РФ, при неявке в судебное заседание арбитражного суда заинтересованного лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в его отсутствие.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции находит, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, Межрайонной ИФНС России № 9 по Волгоградской области проведена выездная на­логовая проверка ООО «Тамерлан» по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления единого социального налога, налога на доходы физических лиц, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 1.01.2003 г. по 31.12.2005 г. По результатам проверки составлен акт № 12-18/42 от 05.09.2006 г.

На основании акта Межрайонной ИФНС России № 9 по Волгоградской области 21.09.2006 г. вынесено решение № 12-18/4341, которым ООО «Тамерлан» привлечено к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 3 262 617 руб., кроме того, данным решением Обществу доначислен к уплате ЕСН в размере 16 313 080 руб., пени в размере 3 506 183 руб.

ООО «Тамерлан», не согласившись с данным решением, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным в части начисления единого социального налога за 2004-2005 г.г., зачисляемого в федеральный бюджет в размере 10581945 рублей, в фонд соци­ального страхования в размере 1899528 рублей, в ТФОМС - 3048720 рублей, в ФФОМС -782711 руб., соответствующей пени и штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет в размере 2116389 руб­лей, в фонд социального страхования - 379 905,60 рублей, в ТФОМС - 609744 рублей, в ФФОМС - 156542,20 рублей.

Основанием для доначисления обществу единого социального налога в оспаривае­мом размере послужило неправомерное, по мнению налогового органа, занижение истцом налоговой базы по ЕСН ввиду не включения в нее сумм, уплаченных по договорам с ВГООИ «Согласие» и ВГООИ «Примирение».

Межрайонная ИФНС России № 9 по Волгоградской области так же обратилась в суд со встречным заявлением о взыскании с ООО «Тамерлан» налоговых санкций в размере 3 262 617 рублей.

Суд первой инстанции, отказывая ООО «Тамерлан» в удовлетворении заявленных требований, указал, что доводы заявителя о неправомерности оспариваемого решения сводятся к формальным нарушениям со стороны налогового органа (порядок проверки, содержание решения), тогда как документально обоснованные возражения по существу вывода налогового органа об уклонении ООО «Тамерлан» от уплаты единого социального налога путем заключения договоров об оказании услуг по подбору персонала с общест­венными организациями инвалидов суду не представлены, и при таких обстоятельствах у суда отсутствуют основания для признания оспариваемого решения налоговой инспекции недействительным. Частично удовлетворяя встречное заявление налогового органа и взыскивая с Общества налоговые санкции в сумме 1 816 331,70 рублей, суд указал, что  при определении размера штрафа за неполную уплату единого социального налога, подлежащего взысканию с ООО «Тамерлан», необ­ходимо исходить из суммы недоимки, которая возникла по лицевому счету после вынесе­ния решения о доначислении налога.

Суд апелляционной инстанции считает правомерными выводы суда первой инстанции по следующим основаниям.

Суд апелляционной инстанции не может принять довод ООО «Тамерлан» о том, что данное дело было рассмотрено судом в незаконном составе: поскольку судья, рассмотревший данное дело, ранее рассматривал дело №А12-935/06-С51 по заявлению ВГООИ  «Согласие»  к ИФНС России по Центральному району города Волгограда с привлечением в качестве третьего лица  ООО «Тамерлан» о признании незаконным ненормативного акта, имелись обстоятельства, вызывающие сомнение в его беспристрастности, следовательно, судья не мог участвовать в рассмотрении дела и подлежал отводу (самоотводу).

Участие судьи в рассмотрении дела с подобными обстоятельствами не препятствует его участию в рассмотрении другого дела.

Согласно подпункту 5 пункта 1 статьи 21 АПК РФ судья не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если он лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности.

Отвод судье, рассмотревшему данное дело в суде первой инстанции, участниками процесса не заявлялся. Самоотвод судьей так же заявлен не был.

Позиция, изложенная судьей в решении по другому делу, не может служить основанием для сомнения в его беспристрастности при рассмотрении настоящего дела.

Иных обстоятельств, которые могут вызвать сомнение в беспристрастности судьи, Обществом не указано.

По требованиям, заявленным ООО «Тамерлан».

Пунктом 1 статьи 237 Налогового кодекса РФ установлено, что налоговая база по единому социальному налогу налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 НК РФ, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 НК РФ, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в статье 238 НК РФ), вне зависимости от формы, в ко­торой осуществляются данные выплаты, в частности, полная или частичная оплата това­ров (работ, услуг, имущественных или иных прав), предназначенных для физического ли­ца - работника, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в его интере­сах, оплата страховых взносов по договорам добровольного страхования (за исключением сумм страховых взносов, указанных в подпункте 7 пункта 1 статьи 238 НК РФ).

Налогоплательщики, указанные в подпункте 1 пункта 1 статьи 235 НК РФ, опреде­ляют налоговую базу отдельно по каждому физическому лицу с начала налогового перио­да по истечении каждого месяца нарастающим итогом.

B результате выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что в период с марта 2004 года по декабрь 2005 года ООО «Тамерлан» применяло схему минимизации налогообложения, предоставленную представителями ООО «Агроторг» - право­обладателя брэнда «Пятерочка» (г.Санкт-Петербург), которая заключалась в следующем.

Между Волгоградской городской общественной организацией «Согласие» и ООО «Тамерлан» в 2004 году заключены договоры № ПД 2/1-04 от 01.03.2004 г. на сортировку и фасовку продовольственных товаров и № ПД 7/1-04 от 01.03.2004 г. на выполнение погрузочно-разгрузочных работ, которые ежемесячно пролон­гировались, а в 2005 году заключен договор П/П 01/05 от 01.01.2005 г. об оказании услуг по подбору персонала, согласно которому ВГООИ «Согласие» (исполнитель) обязуется по поручению ООО «Тамерлан» (заказчик) оказывать ему услуги по предоставлению персо­нала «заемных работников»