Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2008 по делу n А12-16422/06-С51. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

для выполнения ими определенных поручений в интересах, от имени и по указанию заказчика в рамках заключенного им с исполнителем трудового договора, а заказчик обязуется оплатить эти услуги исполнителю.

С августа 2005 года ООО «Тамерлан» осуществлялись взаимоотношения с ВГООИ «Примирение» по договору от 01.08.2005 г. об оказании услуг по подбору персонала, со­гласно условиям которого ВГООИ «Примирение» обязуется по поручению ООО «Тамер­лан» оказывать услуги по поиску, тестированию и подбору кандидатов в сотрудники и предоставлению их по заявкам ООО «Тамерлан», осуществлять профессиональную под­готовку и повышение квалификации.

Таким образом, ВГООИ «Согласие» и ВГООИ «Примирение» заключали трудовые договоры с работниками, договоры о материальной ответственности, производили, учет рабочего времени, расчет и начисление заработной платы, а фактически работники вы­полняли трудовые функции в ООО «Тамерлан» и состояли в фактических трудовых взаи­моотношениях с этим предприятием.

В налоговых декларациях по единому социальному налогу за 2004 и 2005 г.г. ООО «Тамерлан» указал численность работников 48 человек - административно-управленческий персонал организации.

Работники, трудовые отношения которых были оформлены с общественными ор­ганизациями инвалидов, численность которых в ВГООИ «Согласие» с марта по декабрь 2004 года составила 1997 чел., с января по июль 2005 года - 2648 чел., в ВГООИ «Прими­рение» с августа по декабрь 2005 года - 2915 человек (кассиры-операционисты, менеджеры, операторы и контролеры торгового зала, грузчики), в декларациях по единому социально­му налогу, представленных ООО «Тамерлан», не отражены, выплаты данным работникам в состав облагаемой базы по ЕСН не включены.

Общественные организации инвалидов также не исчисляли единый социальный налог с выплат работникам, принятым на работу на основании договоров об оказании ус­луг по подбору персонала, заключенным с ООО «Тамерлан», на основании п.п.2 п.1 ст.239 НК РФ, согласно которому от уплаты налога освобождаются с сумм выплат и иных возна­граждений, не превышающих 100 000 рублей в течение налогового периода на каждое фи­зическое лицо, общественные организации инвалидов, среди членов которых инвалиды и их законные представители составляют не менее 80 процентов.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что  ООО «Тамерлан» обязан уплачи­вать единый социальный налог с выплат и иных вознаграждений работникам, принятым на работу в общественные организации инвалидов на основании договоров об оказании услуг по подбору персонала по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 15 Трудового кодекса РФ (в редакции, действовавшей на момент спорных правоотношений)  трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по определенной специальности, квалификации или должности), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательст­вом, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

В силу статьи 16 ТК РФ трудовые отношения возникают независимо от того, был ли тру­довой договор надлежащим образом оформлен, в случае фактического допущения к рабо­те с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Согласно статьям 56, 67 ТК РФ трудовой договор – это соглашение между работо­дателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, преду­смотренные настоящим Кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержа­щими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашени­ем трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего тру­дового распорядка. Трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодате­ля или его представителя.

Как верно указал суд первой инстанции, фактическое наличие трудовых отношений с ООО «Тамерлан» работников, приня­тых в ВГООИ «Согласие» и ВГООИ «Примирение», подтверждается следующими доказа­тельствами.

Согласно учредительным документам ВГООИ «Согласие» создана для оказания материальной и иных видов помощи инвалидам, благотворительной деятельности на основании общего собрания учредителей 01.12.2003 г., зарегистрирована 14.01.2004 г. управ­лением Министерства юстиции по Волгоградской области. Членами организации являют­ся Лосева В.И., Киберева А.И. и Фадин П.П.

ВГООИ «Примирение» создана общим собранием учредителей 24.05.2005 г. для реализации и защиты гражданских, экономических, социальных и культурных прав и сво­бод инвалидов и членов их семей, содействия деятельности в сфере профилактики и охра­ны здоровья инвалидов, содействия обеспечению инвалидам равных с другими возможно­стей, содействия развитию, укреплению и координации сотрудничества между организа­циями социальной защиты, медицинскими учреждениями и организациями инвалидов. Регистрация произведена 20.06.2005 г. Членами организации являются Молчанов Л.В., Лосева В.И., Чикурова М.А.

Исполнительным директором в ВГООИ «Согласие» яв­лялся Горбузов Д.В., который также занимал руководящую должность в ООО «Тамерлан» (исполняющий обязанности генерального директора, затем управляющий сбытовой се­тью). Факт одновременной работы Горбузова Д.В. в ВГООИ «Согласие» и в ООО «Тамерлан» подтверждаются и показаниями самого Горбузова Д.В. в протоколе допроса свидетеля (том 6, л.д. 126-128).

Как следует из приобщенных к делу показаний свидетелей Лосевой В.И., Кибере-вой А.И., Фадина П.П., Молчанова Л.В., Чикуровой М.А., они являются инвалидами и участвовали в создании общественной организации по предложению Горбузова Д.В. Од­нако никакой деятельности от имени данных организаций указанные лица не осуществля­ли, о взаимоотношениях между организациями и ООО «Тамерлан» им ничего не известно, в том числе о принятых на работу лицах (том 56, л.д. 89-101).

В материалах дела имеется справка Управления Министерства юстиции по Волго­градской области от 3 февраля 2006 года об ознакомлении с деятельностью ВГООИ «Со­гласие», из которой также следует, что председатель ВГООИ «Согласие» Лосева В.И. в деятельности организации никакого участия не принимает, ничего не может пояснить о ее деятельности, в том числе о том, чем занимается исполнительный директор.

Таким образом, ВГООИ «Согласие» и ВГООИ «Примирение» были созданы ООО «Тамерлан» специально для создания схемы по уклонению ООО «Тамер­лан» от уплаты единого социального налога с выплат работникам, выполняющим трудо­вые функции в ООО «Тамерлан».

По ходатайству налогового органа судом первой инстанции из материалов уголовного дела № 1-481/06 в отношении директора ООО «Тамерлан» Пелогейко А.В., рассмотренным Краснооктябрьским район­ным судом г.Волгограда, приобщены протоколы допросов свидетелей Горбузова Д.В., Юшерова С.Г. (директор ООО «Тамерлан» с 1 марта 2004 г. по август 2005 года), Гнеуше­вой Г.В. (главный бухгалтер ООО «Тамерлан»), протокол допроса обвиняемого Пелогейко А.В. (директор ООО «Тамерлан» с августа 2005 г.), из которых следует, что в ООО «Тамерлан» принимались только руководящие лица и управляющие магазинов. Параллельно была создана общественная организация инвалидов «Согласие», в которую принимались все остальные работники, которые осуществляли работу на объектах ООО «Тамерлан» (магазины «Пятерочка»).

Согласно показаниям Горбузова Д.В. такая схема была создана по предложению ООО «Агроторг» с целью оптимизации налогообложения (том 6, л.д. 126-128).

Юшеров С.Г. пояснил, что люди, приходившие устраиваться в магазины «Пятероч­ка», принимались на работу в ВГООИ «Согласие», но выходили работать на предприятия 000 «Тамерлан» как наемные рабочие (том 6, л.д. 124-125).

Согласно протоколам допроса начальника дирекции персонала ООО «Тамерлан» Вахрушевой И.В., старшего инспектора по персоналу ООО «Тамерлан» Митиной М.Н., приобщенным к материалам дела, в феврале 2004 года сотрудники ООО «Тамерлан» были уволены из общества в порядке перевода в ВГООИ «Согласие» с выполнением тех же трудовых функций, в дальнейшем новые работники принимались на работу в организа­цию инвалидов. С 1 августа 2005 года все работники ВГООИ «Согласие» были уволены в порядке перевода в ВГООИ «Примирение». 1 января 2006 года все работники были уво­лены из ВГООИ «Примирение» и переведены в ООО «Тамерлан» (том 6, л.д. 133-140).

Данные обстоятельства подтверждаются также протоколами допроса свидетелей Большаковой Т.В., Егорова М.В., Арьковой И.А., которые пояснили, что были переведены на работу в общественную организацию инвалидов, продолжая исполнять трудовые функции в ООО «Тамерлан» (том 6, л.д. 145-148).

Также к делу приобщены копии протокола обыска от 02.06.2006 г. в отделе кадров ООО «Тамерлан» и протокол осмотра документов от 27.06.2006 г., из которых следует, что в ходе обыска в отделе кадров ООО «Тамерлан» были изъяты трудовые книжки в ко­личестве 880 шт. (фамилии работников перечислены в протоколе осмотра), содержащих информацию о трудовых отношениях граждан с ВГООИ «Согласие» (том 6, л.д. 101-118).

Судом апелляционной инстанции не может быть принят довод ООО «Тамерлан» о том, что  поскольку все работники были переведены в ООО «Тамерлан» 01.01.2006 года, с данного момента все трудовые книжки должны храниться в отделе кадров Общества, что и подтверждается их изъятием. Фактически данные протокола обыска от 02.06.2006 г. подтверждают, что именно с 01.01.2006 года все работники приняты на работу в  ООО «Тамерлан».

Согласно протоколу осмотра документов от 27.06.2006 г. 880 изъятых трудовых книжек содержат информацию о трудовых отношениях этих граждан с ВГООИ «Согласие», а не с ООО «Тамерлан».

Как следует из постановления Краснооктябрьского районного суда г. Волгограда от 14 августа 2006 года, подсудимый Пелогейко А.В. свою вину в уклонении от уплаты еди­ного социального налога с организации в крупном размере путем включения в налоговую декларацию заведомо ложных сведений признал полностью, уп­латил установленную следствием сумму неполностью уплаченного единого социального налога за 2005 год. Уголовное дело в отношении Пелогейко А.В., обвиняемого в соверше­нии преступления, предусмотренного ч.1 ст. 199 УК РФ, прекращено ввиду деятельного раскаяния (том 2, л.д. 83-84).

Как указано в вышеназванном постановлении Краснооктябрьского районного суда г. Волгограда от 14 августа 2006 года указание заведомо ложных сведений в налоговой декларации по ЕСН выразилось в том, что в названной декларации было указано, что в трудовых отношениях с ООО «Тамерлан» состоят 48 человек, с которых и был уплачен ЕСН. При этом Пелогейко А.В. не указал в налоговой декларации и не оплатил ЕСН с работников, оформленных на ВГООИ «Согласие», средняя численность которых с января по август 2005 года составила 1560 человек, находящихся в фактических трудовых отношениях с  ООО «Тамерлан».

Судом апелляционной инстанции не может быть принят довод ООО «Тамерлан» о том, что недопустимо использование налоговым органом при проведении налоговой проверки материалов уголовного дела.

Согласно пункту 2 статьи 36 НК РФ при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных настоящим Кодексом к полномочиям налоговых органов, органы внутренних дел обязаны в десятидневный срок со дня выявления указанных об­стоятельств направить материалы в соответствующий налоговый орган для принятия по ним решения.

Также не противоречит требованиям Арбитражного процессуального кодекса РФ приобщение судом первой инстанции по ходатайству налоговой инспекции копий протоколов допросов, протокола обы­ска и осмотра документов из материалов уголовного дела, истребованных судом в ходе судебного разбирательства.

Согласно пункту 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в пре­дусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Поскольку предметом рассмотрения по уголовному делу № 1-481/06 являлся во­прос о неполной уплате директором ООО «Тамерлан» единого социального налога за 2005 год путем заключения с ВГООИ «Согласие» договора об оказании услуг по подбору пер­сонала, вывод суда первой инстанции о том, что протоколы допроса свидетелей, протоколы обыска и осмотра, содержащие ин­формацию о характере взаимоотношений ООО «Тамерлан» с организацией инвалидов и оформлении фактических трудовых отношений работников ООО «Тамерлан», являются относимыми и допустимыми доказательствами по настоящему делу, является правомерным.

Суд апелляционной инстанции так же считает необоснованным довод ООО «Тамерлан»  о том, что  доначисленная обществу сумма единого соци­ального налога не подтверждена представленными налоговым органом докумен­тами.

Как верно указал суд первой инстанции, указанные доводы опровергаются материалами дела.

Расчеты доначисленного ООО «Тамерлан» единого социального налога за 2004 и 2005 г.г. с указанием налоговой базы помесячно и сумм налога, зачисляемых в федераль­ный бюджет, ФСС, ТФОМС, ФФОМС, являются приложениями к акту проверки (том 1, л.д.21-24).

Налоговым органом представлена расшифровка доначисленного ООО «Тамерлан» налога и налоговой базы за 2005 год отдельно по взаимоотношени­ям с ВГООИ «Согласие» (за период с января по август 2005 г.) и ВГООИ «Примирение» (за период с августа по декабрь 2005 г.). Сумма налога за 2004 год (с марта по декабрь 2004 г.) начислена только по ВГООИ «Согласие».

Судом первой инстанции установлено, что указанные в расчетах суммы налоговой базы по ЕСН соот­ветствуют расчетным ведомостям ВГООИ «Согласие», в которых перечислены пофамильно работники, выполняющие трудовые функции в магазинах «Пятерочка» (продавцы, кассиры, контролеры, грузчики, менеджеры), количество отработанных ими дней, начис­ление и выплата заработной платы и иных вознаграждений (в том числе, не подлежащих налогообложению ЕСН).

Расчетные ведомости ВГООИ «Согласие» за март, апрель, май, июнь, июль, август 2004 года имелись в материалах дела (том3, л.д.38-58), расчетные ведомости ВГООИ «Со­гласие» за сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2004 г. поступили из налогового органа в суд 18 октября 2007 г. и приобщены к делу по ходатайству ответчика, расчетные ведомо­сти ВГООИ «Согласие» за январь, февраль, март, апрель, май, июнь, июль, август 2005 года приобщены по ходатайству ответчика из материалов дела № А12-935/06-с51.

Судом