Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2013 по делу n А21-888/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

22 октября 2013 года

Дело №А21-888/2013

Резолютивная часть постановления объявлена     16 октября 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме  22 октября 2013 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Лопато И.Б.

судей  Савицкой И.Г., Фокиной Е.А.

при ведении протокола судебного заседания:  Беляевой Ю.А.

при участии: 

от истца (заявителя):

09.10.2013: Юрина А.А. по доверенности от 01.01.2013 № 320/5

16.10.2013: не явился, извещен

от ответчика (должника):

09.10.2013: Грибко В.А. по доверенности от 29.01.2013 № 250/06

16.10.2013: Крепкин А.В. по доверенности от 15.07.2013 № 3704/06

от 3-го лица:

09.10.2013 и 16.10.2013: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-15233/2013)  Открытого акционерного общества "Янтарьэнерго" на решение  Арбитражного суда  Калининградской области от 24.05.2013 по делу № А21-888/2013 (судья Сычевская С.Н.), принятое

по иску (заявлению) Открытого акционерного общества "Янтарьэнерго"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

3-е лицо: 1) Администрация МО "Гусевский иуниципальный район", 2) Барсукова Ольга Васильевна

о признании недействительными и отмене решения и предписания

установил:

открытое акционерное общество энергетики и электрификации «Янтарьэнерго» (место нахождения: 236040, город Калининград, улица Театральная, дом 34, основной государственный регистрационный номер 1023900764832; далее – общество, заявитель, ОАО «Янтарьэнерго») обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (место нахождения: 236006, город Калининград, улица Барнаульская, дом 4, основной государственный регистрационный номер 1023901001552; далее – управление, антимонопольный орган, УФАС) от 08.11.2012 № АМЗ-39/2012 и выданного на его основании предписания от 08.11.2012 № 98-АМЗ/2012.

Определениями от 01.04.2013, от 22.04.2013 суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Администрацию муниципального образования «Гурьевский муниципальный район» (далее - администрация) и Барсукову О.В.

Решением от 24.05.2013 суд в удовлетворении заявления отказал.

В апелляционной жалобе общество, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права и на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просит решение от 24.05.2013 по настоящему спору отменить и принять новый судебный акт. В обоснование жалобы ее податель указывает на то, что своевременное осуществление технологического присоединения зависит не только от действий сетевой организации, но и от надлежащего выполнения заинтересованным лицом технических условий. По мнению заявителя, такой порядок вытекает из пункта 18 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее - Правила № 861). Следовательно, как полагает заявитель, поскольку Барсукова О.В. не выполнила принятые на себя обязательства в рамках заключенного договора на технологическое присоединение в предусмотренные для этого сроки, что повлияло на их соблюдение, то в данном случае нельзя говорить о злоупотреблении сетевой организацией своим доминирующим положением. Податель жалобы ссылается и на то, что им были предприняты исчерпывающие меры для технологического присоединения энергопринимающего устройства третьего лица, а невозможность осуществления этого обусловлена объективными обстоятельствами и никак не касается его поведения как доминанта. Как считает общество, предписание, помимо того, что базируется на незаконном решении, не обладает характером исполнимости. Кроме того, по мнению заявителя, разногласия между ним и Барсуковой О.В., как вытекающие из гражданско-правовых отношений, не являются объектом антимонопольного регулирования.

В судебном заседании представитель общества настаивал на апелляционной жалобе, а представитель УФАС возражал против ее удовлетворения, указывая на несостоятельность приведенных в ней доводов. Представитель третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился, в связи с чем жалоба рассмотрена в его отсутствие по правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании 09.10.2013 в порядке статьи 163 АПК РФ объявлен перерыв до 16.10.2013, после перерыва судебное заседание продолжено.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, в апреле 2012 года в управление поступила жалоба Барсуковой О.В. на неправомерные действия заявителя, выразившиеся в неисполнении последним мероприятий по договору от 25.05.2010 № 682/10(ЗПЭС) об осуществлении технологического присоединения принадлежащего физическому лицу жилого дома в установленный Законом срок, а именно: в течение шести месяцев с даты заключения договора (том дела 1, лист 58).

Проанализировав полученные документы и пояснения сторон, приказом от 18.06.2013 № 138 антимонопольный орган возбудил дело № АМЗ-39/2012 по признакам нарушения ОАО «Янтарьэнерго» части первой статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), в ходе которого выявил следующее (том дела 1, лист 105-106).

Общество (исполнитель) заключил с Барсуковой О.В. договор от 25.05.2010 № 682/10(ЗПЭС), по условиям которого исполнитель обязался оказать услуги по технологическому присоединению энергопринимающего устройства физического лица – индивидуального жилого дома - в соответствии с оговоренными характеристиками (том дела 1, листы 79-81).

В соответствии с пунктом 1.3 договора мероприятия по технологическому подключению включают в себя подготовку исполнителем технических условий; разработку исполнителем проектной документации согласно обязательствам, предусмотренным техническими условиями; разработку физическим лицом в границах его земельного участка проектной документации согласно обязательствам технических условий; выполнение технических условий обеими сторонами договора, включая осуществление исполнителем мероприятий по подключению энергопринимающих устройств по действие аппаратуры противоаварийной и режимной автоматики в соответствии с техническими условиями; проверку исполнителем выполнения технических условий контрагентом; проведение осмотра (обследования) присоединяемых энергопринимающих устройств с участием обеих сторон договора; действия по фактическому присоединению и обеспечению работы энергопринимающих устройств физического лица к объектам электросетевого хозяйства исполнителя.

Исходя из пункта 1.4 договора, срок осуществления технологического присоединения энергопринимающих устройств (индивидуального жилого дома) составляет шесть месяцев с даты заключения договора. При этом срок исполнения обязательств обществом продлевается соразмерно времени задержки исполнения обязательств со стороны физического лица.

По мнению антимонопольного органа, приведенный пункт во второй его части противоречит положениям Правил № 861. С учетом этого, а также руководствуясь пунктом 15 этих Правил, управление пришло к выводу о том, что технологическое присоединение принадлежащего Барсуковой О.В. энергопринимающего устройства к электросетевому хозяйству общества должно быть произведено не позднее 25.11.2010.

Проанализировав реализацию заявителем мероприятий по технологическому присоединению согласно условиям договора, УФАС установило следующее.

Общество 08.06.2010 разработало техническое задание на проектирование №6.СРС.2011/ЗПЭС на строительство мачтовой трансформаторной подстанции (МТП)  15/0,4 кВ, линии электропередачи постоянного тока (ЛЭП) 15 кВ, вакуумно-люминесцентный индикатор (ВЛИ) 0,4 кВ (том дела 1, листы 125-126), то есть, как указало управление, спустя две недели после подписания договора.

Как выявил антимонопольный орган, по истечении 3,5 месяцев с даты заключения договора - 06.09.2010 заявитель разместил документацию и уведомление о проведении закупочных процедур по выбору подрядчика по выполнению проектных работ (том дела 1, лист 127).

01.12.2010, то есть спустя шесть месяцев после подписания договора с физическим лицом, ОАО «Янтарьэнерго» (заказчик) заключило с обществом с ограниченной ответственностью «Факел-проект» (подрядчик) договор № 622 на выполнение проектных работ (том дела 1, листы 177-182).

Работы по названному договору переданы подрядчиком заказчику 21.04.2012 – по истечении одного года и десяти месяцев с момента заключения договора с Барсуковой О.В. (том дела 2, лист 1).

 Согласно полученным управлением документам 21.04.2012 заявитель информировал третье лицо о планируемом сроке окончания строительно-монтажных работ – 15.08.2012. При этом общество не предъявило каких-либо претензий в части выполнения Барсуковой О.В. принятых на себя обязательств. УФАС приняло во внимание и надлежащее исполнение третьим лицом требований пункта седьмого технических условий от 19.04.2010 № Z-286/10, являющихся приложением к договору, что подтверждается рабочим проектом электроснабжения индивидуального жилого дома и технической документацией по сдаче-приемке электромонтажных работ, неоднократными уведомлениями об этом, направленными Барсуковой О.В. в адрес исполнителя.

Оценив вышеперечисленные обстоятельства, антимонопольный орган посчитал, что нарушение срока осуществления мероприятий по технологическому присоединению энергопринимающих устройств третьего лица к объектам электросетевого хозяйства заявителя обусловлены неправомерным бездействием последнего.

На день вынесения УФАС решения несоблюдение срока, определенного пунктом 1.4 договора, составило два года и пять месяцев.

Для целей принятия мер антимонопольного реагирования управление учло, что заявитель в силу осуществляемой им монопольной деятельности применительно к части пятой статьи 5 Закона № 135-ФЗ занимает доминирующее положение по отношению к третьему лицу, а потому на него распространяются предусмотренные названным нормативным актом запреты.

Решением от 08.11.2012 № АМЗ-39/2012 антимонопольный орган признал общество нарушившим часть первую статьи 10 Закона № 135-ФЗ, что выразилось в неисполнении условий договора от 25.05.2010 № 682/10(ЗПЭС) технологического присоединения энергопринимающих устройств индивидуального жилого дома Барсуковой О.В. в сроки, предусмотренные Правилами № 861 (том дела 1, листы 12-18).

Предписанием от 08.11.2012 № 98-амз/2012 управление обязало заявителя прекратить выявленное нарушение путем осуществления спорного технологического присоединения (том дела 1, листы 19-20). Обществу предписано уведомить УФАС не позднее пяти дней о выполнении этого акта с момента выполнения.

Не согласившись с законностью ненормативных актов антимонопольного органа, ОАО «Янтарьэнерго» оспорило их в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Согласно части первой статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта как нарушающих приведенный нормативный запрет, прежде необходимо доказать, что такое лицо занимает доминирующее положение на исследованном антимонопольным органом товарном рынке.

Частью пятой статьи 5 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Как следует из материалов дела, в соответствии с Постановлением Федеральной энергетической комиссии от 19.12.1997 № 127/8 «Об утверждении перечня субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе, включаемых в Реестр по разделу I «Услуги по передаче электрической и тепловой энергии» ОАО «Янтарьэнерго» включено в Реестр естественных монополий по позиции - передача электроэнергии.

При таком положении следует признать доказанным УФАС факт доминирования ОАО «Янтарьэнерго» на исследованном товарном рынке в очерченных продуктовых и географических границах применительно к части пятой статьи 5 Закона № 135-ФЗ.

В названной части между сторонами спора не имеется.      

Следовательно, заявитель является надлежащим лицом, на которого распространяются запреты части первой статьи 10 Закона № 135-ФЗ, в том числе запрет на злоупотребление доминирующим положением.

Для констатации состава указанного правонарушения, помимо доказанности факта доминирования, необходимы следующие условия: совершение доминантом действия (бездействие), характеризующегося как злоупотребление доминирующим положением и наступление (угроза наступления) одного из перечисленных выше последствий.

В соответствии с частью пятой статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно пункту первому статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 №35-ФЗ «Об электроэнергетике» технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер. Технологическое присоединение осуществляется на основании договора об осуществлении технологического присоединения