Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2013 по делу n А21-2987/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

27 ноября 2013 года

Дело №А21-2987/2013

Резолютивная часть постановления объявлена     20 ноября 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме  27 ноября 2013 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Лопато И.Б.

судей  Есиповой О.И., Савицкой И.Г.

при ведении протокола судебного заседания   Беляевой Ю.А.

при участии:

от заявителя: Минулин Д.А. по доверенности от 20.04.2011 № 48 ВМ 11/6075, Мошков А.Н. по доверенности от 19.11.2012 № 78 АА 3414068

от заинтересованного лица: не явился, извещен

рассмотрев апелляционную жалобу 13АП-13856/2013 Федерального государственного унитарного предприятия  "Росморпорт" на решение Арбитражного суда  Калининградской области от 24.05.2013 по делу № А21-2987/2013 (судья Сычевская С.Н.), принятое

по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия  "Росморпорт"

к Центральному управлению Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору

о признании незаконным и отмене предписания

установил:

         Федеральное  государственное  унитарное  предприятие  «Росморпорт»,  место нахождения: 127055, Москва, ул. Сущевская, д.19, стр.7 (далее – ФГУП «Росморпорт»,  Предприятие,  заявитель)    обратилось  в  Арбитражный  суд Калининградской области с заявлением о признании незаконным предписания  Центрального управления Федеральной службы по  экологическому,  технологическому  и  атомному  надзору,  место нахождения:  107031,  Москва,  ул.Рождественка,  5/7;  236010,  Калининград, проспект Победы, 61 (далее – Управление) от  12.02.2013   №8.3-к-77првн-П/0006-2013  об устранении  нарушений  при  строительстве,  реконструкции,  капитальном ремонте  объекта  капитального  строительства.

Решением суда от 24.05.2013  в удовлетворении заявления отказано.

ФГУП «Росморпорт»   обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 24.05.2013  отменить.

Определением  суда от 06.09.2013 производство по делу № А21-2987/2013     приостановлено до   рассмотрения Федеральным арбитражным судом Северо-Западного округа дела № А21-219/2013. Апелляционным судом установлено, что постановлением от 16.07.2013 по делу № А21-219/2013 Тринадцатый арбитражный апелляционный суд частично отменил решение суда первой инстанции по указанному делу, признав недействительными пункты 2, 3 ранее выданного Обществу предписания от 04.12.2012, содержание которого полностью соответствует содержанию предписания, являющегося предметом обжалования в рамках  настоящего дела.

Определением суда от 01.11.2013 назначен вопрос о возобновлении производства по делу и рассмотрение апелляционной жалобы по существу. Судебное заседание проведено в отсутствие представителя Управления, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения вопроса о возобновлении производства по делу и рассмотрения апелляционной жалобы. В судебном заседании присутствовали представители Предприятия, которые поддержали заявление о возобновлении производства по делу.

Суд, установив, что обстоятельства, с наличием которых связана необходимость приостановления производства по делу отпали,  возобновил производство по делу, перешел к рассмотрению апелляционной жалобы, которую поддержали представители Предприятия.

        Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

        Как следует из материалов дела,  на основании распоряжения от 18.10.2012 № К-1252-пр в отношении Предприятия  проведена  внеплановая  выездная  проверка с  целью  контроля соответствия  выполненных  строительных  работ  и  применяемых строительных  материалов  обязательным  требованиям  технических регламентов (норм и правил), проектной документации и иных нормативно-правовых документов, а также с целью контроля за соблюдением требований по  энергосбережению  и  повышению  энергетической  эффективности  при строительстве  объекта  капитального  строительства:  «Производственный терминальный  комплекс  по  глубокой  переработке  маслосодержащих культур.  Портовая  составляющая.  Вторая  очередь»,  расположенного  по адресу:  Калининградская  область,  г.  Светлый,  ул.  Гагарина,  65  в соответствии с извещением о начале строительства и программой проведения проверок по вышеуказанному объекту капитального строительства.

       Выявленные в ходе проверки нарушения отражены в акте проверки от 04.12.2012 № 8.3-к-1252првн-А/0075-2012.

По  итогам  проверки  управлением  04.12.2012  выдано  предписание  № 8.3к-1252првн-П/0075-2012  об  устранении  нарушений  при  строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства (далее - предписание от 04.12.2012), согласно которому следует направлять своевременно в орган государственного строительного надзора извещение о начале строительства (пункт 1); представить решение о предоставлении водного объекта в пользование (пункт 2); осуществлять строительный контроль в полном объеме, замечания заказчика о недостатках выполнения работ при строительстве объекта оформлять в письменной форме, представить акты об устранении недостатков (пункт 3); в общем журнале работ № 1 раздел № 4 «Сведения о строительном контроле застройщика или заказчика в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства» заполнять уполномоченным представителем заказчика или застройщика, вносить данные о выявленных строительным контролем недостатках при выполнении работ и сведения об устранении указанных недостатков (пункт 4); при отсутствии актов об устранении недостатков прекращать работы в связи с выявленными нарушениями и запрещать приступать к продолжению работ до составления актов об устранении недостатков (пункт 5); представить договор осуществления авторского надзора, указать уполномоченного представителя лица, осуществляющего подготовку проектной документации, представить журнал авторского надзора (пункт 6); представить акт передачи генеральному подрядчику строительной площадки (пункт 7); в титульном листе Общего журнала работ N 1 указать уполномоченного представителя лица, осуществляющего подготовку проектной документации (пункт 8).

Означенное предписание обжаловано Предприятием в судебном порядке и вступившими в законную силу судебными актами по делу № А21-219/2013 пункты 1,2,3 5,6,7,8 предписания от 04.12.2012 признаны недействительными.

       На  основании  распоряжения  от 23.01.2013  №К-77-пр  Управлением в период  с  04.02.2013  по  12.02.2013  проведена  внеплановая  проверка  с  целью  контроля  выполнения  Предприятием  требований  ранее  выданного  Предписания  от 04.12.2012  №8.3-к-1252првн-П/0075-2012  об  устранении  выявленных нарушений, срок исполнения которого истек 30.01.2013.

        По  результатам  проведенной  проверки  составлен  Акт от 12.02.2013  №8.2-к-77првн-А/0006-2013 (далее – Акт от 12.02.2013), согласно которому пункты 1, 2, 6, 8 предписания не выполнены, пункты 3 и 4 выполнены с замечаниями.

На  основании  указанного  акта  Предприятию  выдано  предписание от 12.02.2013  №8.2-к-77првн-П/0006-2013  об  устранении  нарушений  при  строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства (далее  –  предписание  от  12.02.2013), согласно которому: следует направлять своевременно в орган государственного строительного надзора извещение о начале строительства (пункт 1); представить решение о предоставлении водного объекта в пользование (пункт 2); осуществлять строительный контроль в полном объеме, замечания заказчика о недостатках выполнения работ при строительстве объекта оформлять в письменной форме, представить акты об устранении недостатков (пункт 3); в общем журнале работ № 1 раздел № 4 «Сведения о строительном контроле застройщика или заказчика в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства» заполнять уполномоченным представителем заказчика или застройщика, вносить данные о выявленных строительным контролем недостатках при выполнении работ и сведения об устранении указанных недостатков (пункт 4); представить договор осуществления авторского надзора, указать уполномоченного представителя лица, осуществляющего подготовку проектной документации, представить журнал авторского надзора (пункт 5); в титульном листе Общего журнала работ N 1 указать уполномоченного представителя лица, осуществляющего подготовку проектной документации (пункт 6).

Таким образом, содержание предписания от 12.02.2013г. соответствует содержанию ранее выданного предписания от 04.12.2012. При этом Управлением не учтены отраженные в акте проверки от 12.02.2013  №8.2-к-77првн-А/0006-2013 данные о частичном выполнении пунктов 3 и 4 предписания от 04.12.2012г.

Как указано выше, судебными актами по делу № А21-219/2013 признано недействительным предписание от 04.12.2012г. в части:

- пункта 1 о своевременном извещении  органа государственного строительного надзора о начале строительства;

- пункта 2 о представлении решения о предоставлении водного объекта в пользование;

- пункта 3 об осуществлении строительного контроля, оформлении в письменной форме замечаний заказчика о недостатках выполнения работ при строительстве объекта, представлении актов об устранении недостатков;

- пункта 6 о представлении договора осуществления авторского надзора, указании уполномоченного представителя лица, осуществляющего подготовку проектной документации, представлении журнал авторского надзора;

- пункта 8 об указании в титульном листе Общего журнала работ N 1 уполномоченного представителя лица, осуществляющего подготовку проектной документации.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Как видно из материалов дела, пункты 1, 2, 3 предписания от 12.02.2013 полностью соответствуют содержанию этих же пунктов предписания от 04.12.2012г., признанных недействительными.

Судебными актами по делу № А21-219/2013 установлено, что датой начала строительства является 12.10.2012, а соответствующее извещение о начале строительства направлено 04.10.2012, что квалифицировано как отсутствие оснований для вынесения пункта 1 предписания, поскольку Управлением не представлены доказательства начала строительства терминального комплекса до 12.10.2012г.

Так же судами  апелляционной и кассационной инстанций указано, что  в силу пункта 18 части 3 статьи 11 Водного кодекса Российской Федерации  заключение договора водопользования или принятие решения о предоставлении водного объекта в пользование не требуется в случае, если водный объект используется для проведения дноуглубительных и других работ в акватории морского порта. Означенный вывод послужил основанием признания недействительным пункта 2 предписания.

Несмотря на то, что в акте проверки от 12.02.2013г. указано на частичное выполнение пункта 3 предписания от 04.12.2012, в предписании от 12.02.2013 этот пункт сохранен в прежней редакции. Вместе с тем, в решении и постановлениях по делу № А21-219/2013 суды признали недействительным пункт 3 предписания, указав, что в ходе осуществления строительного контроля заказчик осуществлял строительный контроль с составлением замечаний к планам производства работ, к актам на скрытые работы, а также к исполнительной документации.

Пункт 5 предписания от 12.02.2013 аналогичен содержанию пункта 6 предписания от 04.12.2012, который признан недействительным в связи с отсутствием оснований для применения требований Свода правил по проектированию и строительству. Авторский надзор за строительством зданий и сооружений» (СП 11-110-99), а соответственно отсутствием обязанности Предприятия по осуществлению авторского надзора, и отсутствием доказательств отнесения спорного объекта к опасным, особо опасным технически сложным и уникальным производственным объектам.

Пункт 6 предписания от 12.02.2013 аналогичен содержанию пункта 8 предписания от 04.12.2012, который признан недействительным, поскольку указать уполномоченного представителя лица, осуществляющего подготовку проектной документации, не представляется возможным ввиду отсутствия авторского надзора проектировщика.

Приведенный выше анализ содержания предписаний от 04.12.2012 и от 12.02.2013 показал, что Управление, вынося предписание от 12.02.2013, фактически настаивает на выполнении предписания от 04.12.2012, что подтверждается описанием  вмененных Предприятию нарушений.

Поскольку оценка незаконности требований Управления содержится в судебных актах по делу № А21-219/2013,  в соответствии с правилами части 2 статьи 69 АПК РФ пункты 1, 2, 3, 5, 6 предписания от 12.02.2013 подлежат признанию недействительными, а решение суда первой инстанции в указанной части - отмене.

            Согласно пункту 4 предписания от 12.02.2013 предприятию предписано   в Общем журнале работ № 1  раздел 4 «Сведения о строительном контроле застройщика или заказчика в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства» заполнять  уполномоченным представителем, вносить в указанный раздел все данные о выявленных строительным контролем недостатках при выполнении работ и сведения об устранении  указанных недостатков (ч. 8 РД-11-05-2007).

В соответствии с пунктом 8.4 Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства РД-11-05-2007, утвержденного приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 12.01.2007 N 7, в раздел N 4 включаются все данные о выявленных строительным контролем недостатках при выполнении работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, а также сведения об устранении указанных недостатков.

Суд первой инстанции признал  указанный пункт предписания законным  и обоснованным.

        Вместе с тем, из акта проверки от 12.02.2013 следует, что предписание по данному пункту выполнено с замечаниями: «Заказчиком не осуществляется проверка устранения недостатков, акты устранения нарушений не внесены в раздел № 6 Общего журнала работ».

Несмотря на то, что вновь проведенной проверкой выявлены нарушения порядка заполнения раздела 6 Общего журнала работ, пункт  4 предписания от 12.02.2013 изложен Управлением в редакции предписания от 04.12.2012, т.е. без учета устраненных замечаний. Факт устранения замечаний