Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2014 по делу n А21-8202/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

732460,72руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 49181,69руб..

Выслушав представителя ООО «Балтбау», изучив материалы дела и обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд приходит к выводу о том, что суд первой инстанции правомерно отклонил первоначальный иск об обязании ООО «Балтбау» устранить выявленные в ходе эксплуатации объекта недостатки, а так же обоснованно удовлетворил встречный иск ООО «Балтбау» в части.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В силу пункта 1 статьи 722 ГК РФ результат выполненных ответчиком работ должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Пунктом 3 статьи 724 ГК РФ определено, что заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В силу статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика, в том числе, безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

В соответствии с пунктом 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока, установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Проанализировав вышеуказанные нормы ГК РФ, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что подрядчик по договору строительного подряда отвечает не за все дефекты (утрату, повреждение, снижение качества) объекта (предмета) работ, возникшие в течение гарантийного срока, а только за те, которые возникли в результате некачественного проведения работ, а так же при выполнении подрядчиком работ с отступлениями от условий договора подряда.

Поскольку недостатки обнаружены заказчиком-застройщиком в пределах гарантийного срока, согласованного сторонами в контрактах, бремя доказывания причин их возникновения, исключающих ответственность за дефекты, возлагается на подрядчика.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Частью 1 статьи 71 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Пунктом 4 статьи 720 ГК РФ предусмотрена обязанность заказчика, обнаружившего после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Аналогичная обязанность возложена на заказчика-застройщика пунктом 5.3.2 контракта № 1 и пунктом 7.5 контракта № 2.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статей 65 и 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что сведения об извещении ООО «Балтбау» об обследовании объекта и уведомлении о составлении актов выявления недоделок 21.08.2012, 14.03.2013  и 26.08.2013, отсутствуют. Указанные акты были составлены без извещения подрядчика, что существенно нарушило права ООО «Балтбау» по предоставлению своевременных возражений и пояснений по существу обследования. Из текста обжалуемого судебного акта и пояснений представителя ООО «Балтбау» в судебном заседании суда апелляционной инстанции следует, что судом при рассмотрении дела обозревались подлинные акты от 14.03.2013 и 26.08.2013.

Письмо ответчика от 20.03.2013  № 40 с обязанием устранить недостатки не свидетельствует о признании ООО «Балтбау» всех недостатков, указанных в иске, поскольку в письмах заказчика-застройщика № 72 от 18.03.2013 и № 92 от 27.02.2013, ответом на которые является упомянутое письмо ООО «Балтбау» указано только на провал грунта на придомовой территории дома № 16 по ул. Ленина и повреждение асфальтового покрытия.

Судом первой инстанции так же обоснованно принято во внимание, что истцовой стороной не обоснована правомерность привлечения ООО «ДаНиД» к участию в обследовании объекта в качестве независимой экспертной организации, поскольку в материалах дела отсутствуют сведения о видах деятельности указанного общества и о его статусе в качестве независимой экспертной организации.

При этом суд принял во внимание, что истцы не  воспользовались процессуальным правом на заявление ходатайства о проведении судебной строительно-технической экспертизы выполненных ООО «Балтбау» работ, чем приняли на себя риск несения неблагоприятных последствий (статья 9 АПК РФ).

Судом так же оценен характер недостатков, указанных в исковом заявлении. Суд обоснованно учел, что заявленные в исковом заявлении недостатки по пунктам 1, 5-11, касающиеся внешнего устройства трубопровода, не являются по своему характеру скрытыми, следовательно, могли быть обнаружены при приемке работ и указаны в актах сдачи-приемки законченного строительством объекта от 20.06.2012 и 19.09.2012. 

Недостатки по пункту 2 искового заявления (произвести демонтаж старых труб надземного участка теплотрассы от музея через улицу Крупской до гимназии № 2 г. Черняховска) ответчик письмом от 28.03.2013 № 43 в адрес заказчика-застройщика просил исключить из объема работ по контракту в связи с тем, что ГИБДД не выдает разрешение на перекрытие дорожного движения по улице и выполнение работ в связи с этим невозможно. Доказательства утечки теплоносителя, выявленной МУП «Теплоэнергетика» и зафиксированной актом от 30.07.2013, по вине подрядчика материалы дела так же не содержат.

При указанных  обстоятельствах судом первой инстанции законно и обоснованно отклонен иск Администрации района и Администрации поселения об обязании ООО «Балтбау» устранить недостатки, выявленные в процессе эксплуатации реконструированных тепловых сетей  как необоснованный и недоказанный.

Апелляционная жалоба Администрации района не содержит доводов, опровергающих правомерные выводы суда первой инстанции в части необоснованности первоначального иска.

Так же суд апелляционной инстанции находит обоснованными выводы суда первой инстанции относительно правомерности встречного иска ООО «Балтбау» о взыскании задолженности и неустойки с Администрации района.

Принятое по делу решение Администрацией поселения не обжалуется, следовательно, законность взыскания с соистца в пользу ответчика задолженности, неустойки и государственной пошлины апелляционным судом в силу части 5 статьи 268 АПК ПФ не  проверяется.

Статьей 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Согласно положениям статей 711 и 746 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Истец при рассмотрении дела судом первой и апелляционной инстанций  не оспаривал наличие перед ООО «Балтбау» задолженности по оплате по контракту №1 в размере 2 719 756,80 руб..

Размер задолженности так же подтвержден двусторонними актами сверок расчетов по состоянию на 31.12.2012 с Администрацией района (т.2 л.д.128).

Администрация района оспаривает принятое по делу решение в части взыскания с нее в пользу ООО «Балтбау» стоимости дополнительных работ на сумму 1 662 281,35 руб..

Суд апелляционной инстанции полагает, что судом правомерно удовлетворен встречный иск ООО «Балтбау» в данной части.

В соответствии с пунктами 3 и 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что в ходе выполнения работ по контракту № 2 была выявлена необходимость в дополнительном объеме работ, возникших при замене теплотрасс и не учтенных в проектно-сметной документации, о чем сторонами контракта № 2 был подписан акт от 27.08.2012 г. В дальнейшем путем составления заказчиком-застройщиком и утверждения муниципальным заказчиком локальных смет на сумму 1 104 252 рублей и 558 029,35 рублей стороны контракта № 2 согласовали объем и стоимость дополнительных работ (т.2 л.д.31-34, 68-86).

Генеральным подрядчиком указанные работы были выполнены в полном объеме, предъявлены к приемке актами выполненных работ от 10.09.2012  №№ 61 и 62, работы приняты без замечаний.

Оспаривая обязанность по оплате дополнительных работ, Администрация района в суде первой инстанции и в апелляционной жалобе ссылалась на отсутствие надлежащего согласования смет, кроме того, указывает на отсутствие в акте приемки от 10.09.2012 г. № 62 печати Администрации района.

Податель апелляционной жалобы ссылается на недопустимость представленных истцом доказательств в части предъявления ко взысканию стоимости дополнительных работ.

Данные доводы обоснованно отклонены судом первой инстанции, действия истца, соистца и заказчика-застройщика в ходе обследования и обмера перекладываемых участков теплосетей в ходе выполнения контракта № 2, дальнейшее утверждение смет, выполнение генеральным подрядчиком дополнительных работ и их приемка всеми сторонами контракта № 2 свидетельствует о согласованности необходимости таких работ и обязанности Администрации района по их оплате на основании подписанных актов приемки.

Довод подателя апелляционной жалобы о нарушении ООО «Балтбау» положений Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон №94-ФЗ) подлежит отклонению.

Согласно части 5 статьи 9 Закона №94-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, в том числе о цене работ и об их стоимости по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.7 и 8.1 настоящей статьи, частью 26.1 статьи 65 настоящего Федерального закона.

 В силу части 6 статьи 9 Закона №94-ФЗ в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с исполнителем, подрядчиком в ходе исполнения контракта на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем таких работ, услуг при изменении потребности в таких работах, услугах, на выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с такими работами, услугами, предусмотренными контрактом.

В данном случае из материалов дела следует, что необходимость в выполнении дополнительных работ возникла в ходе исполнения обязательств по ранее заключенным муниципальным контрактам, что не противоречит положениям Закона №94-ФЗ, действовавшего в спорный период.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно взыскал с Администрации  района в пользу ООО «Балтбау» стоимость дополнительных работ по контракту в качестве неосновательного обогащения выгодоприобретателя (Администрация района), выполнение которых подтверждается представленными в материалы дела документами, а так же неустойку за несвоевременную их оплату.

Определяя период просрочки оплаты, суд первой инстанции обоснованно указал, что поскольку контрактами сроки оплаты поставлены в зависимость от получения плательщиками денежных средств, при определении сроков просрочки исполнения обязательств суду следует руководствоваться нормами статьи  314 ГК РФ о сроках исполнения обязательств.

В соответствии с положениями данной статьи, если обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства. Обязательство, не исполненное в разумный срок, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства.

Как следует из положений статьи 314 ГК РФ, при неисполнении обязательства в разумный срок, такое обязательство должно быть исполнено в течение 7 дней с момента востребования.

Таким образом, на должника не должны возлагаться негативные