Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2014 по делу n А42-6979/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

возникает у стороны, предоставившей земельный участок (застройщика), с момента государственной регистрации данного права в ЕГРП.

Условиями Договора № 46 предусмотрено,  что Подрядчик (ООО «Севрыбсклад») организует строительство дома на месте незавершенного строительства, принадлежащего Заказчику (Шубину И.А.), что соответствует нормам главы 37 ГК РФ.  Объем инвестирования по данному договору составляет 92 000 000 руб. При этом Инвестор (ООО «Солар») обязуется своевременно перечислять денежные средства Застройщику, необходимые ему для производства строительных работ; Заказчик обязуется после получения акта сдачи дома и полной оплаты жилья в течение сорока дней возместить Инвестору все расходы по строительству (пункт 3.1 Договора).

Иных положений, предусматривающих передачу доли в возведенном доме либо совместное использование возводимого имущества в целях извлечения прибыли, Договор № 46 не содержит.

Таким образом, принимая во внимание исключительно возвратный характер инвестируемых денежных средств, суд правомерно пришел к выводу, что сложившиеся взаимоотношения между Заказчиком (Шубиным И.А.) и Инвестором (ООО «Солар») квалифицируются как предоставление займа.

С учетом положений пункта 1 статьи 807 ГК РФ, положения которого предусматривают  возвратный характер заемных средств, и пункта 3.1 Договора № 46 с момента перечисления данных денежных средств у Шубина И.А. возникли обязательства по их возврату ООО «Солар» в срок, установленный пунктом 3.1 Договора № 46.

Судом установлено, что свои обязательства Шубин И.А. перед ООО «Солар» исполнил в полном объеме при расторжении Договора № 46 путем заключения договора купли-продажи недвижимого имущества, а именно: жилого дома (незавершенное строительств) стоимостью 52 500 000 руб. (пункт 2.1 Соглашения от 29.09.2011 о расторжении Договора № 46).

По общему правилу, установленному в подпункте 4 пункта 3 статьи 39 НК РФ передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместнойдеятельности), договору инвестиционного товарищества, паевые взносы в паевые фонды кооперативов) не является реализацией.

Кроме того, операции по предоставлению займов в денежной форме, а также оказание финансовых услуг по предоставлению займов в денежной форме не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) (подпункт 15 пункта 3 статьи 149 НК РФ).

При таких обстоятельствах, как правильно указал суд первой инстанции, установив инвестиционный характер перечисленных заявителем в рамках исполнения Договора № 46 денежных средств в размере 51 910 000 руб., налоговый орган пришел к обоснованному выводу об отсутствии операций, подлежащей налогообложению НДС.

Включение в Соглашение о расторжении Договора № 46 условия, согласно которому Подрядчик в течение десяти рабочих дней с даты уведомления обязан рассчитать стоимость фактически произведенных работ по Договору № 46 и выставить в адрес Инвестора акты выполненных работ и счет-фактуру не свидетельствует о правомерности предъявленных ООО «Солар» налоговых вычетов.

Условиями Договора № 46 и Соглашением о его расторжении предусмотрено, что все расходы по возведению строительства, понесенные Инвестором, компенсируются Заказчиком.  Таким образом, окончательным источником финансирования строительства дома является именно Заказчик – Шубин И.А., не являющийся плательщиком НДС, Инвестор предоставляет денежные средства для оплаты таких расходов на условиях возврата. Учитывая, что все понесенные Инвестором расходы в размере 51 910 000 руб. (денежные средства ранее перечислены Подрядчику) были возмещены Заказчиком путем заключения договора купли-продажи жилого дома, то  у Подрядчика не было оснований для выставления Инвестору соответствующего счета-фактуры.

Ссылка подателя жалобы на положения пункта 6 статьи 171 НК РФ отклоняются судом апелляционной инстанции.

На основании абзаца 1 пункта 6 статьи 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Однако применение налоговых вычетов в соответствии со статьями 171, 172 Кодекса производится при наличии объекта обложения НДС, указанного в подпункте 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса, а также при соблюдении требований, установленных для применения таких вычетов.

В данном случае судом установлено, что спорные указанные операции не подлежат обложению НДС на основании подпункта 4 пункта 3 статьи 39 и подпункта  15 пункта 3  статьи 149 НК РФ, в связи с чем, у  ООО «Солар» отсутствовали основания для отнесения НДС в налоговые вычеты.

Кроме того, суд первой инстанции, исследовав и оценив в совокупности с требованиями статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела:  Договор подряда от 05.04.2010 № 08 между ООО «Севрыбсклад» и ООО «Стройстандарт»; Дополнительное соглашение от 26.07.2010 №1 к договору подряда от 05.04.2010 № 08; Справку о стоимости выполненных работ и затрат от 20.07.2010 № 15; Акт о приемке выполненных работ от 20.07.2010 №15; Справку о стоимости выполненных работ и затрат от 31.01.2011 №2; Акт о приемке выполненных работ от 31.01.2011 №2; Договор от 10.01.2010 № 46 об инвестировании строительства жилья ООО «Севрыбсклад» с ООО «Солар»; Соглашение о расторжении договора № 46 об инвестировании строительства жилья от 29.09.2011 б/н; Изменение от 29.09.2011 №1 к Соглашению о расторжении договора от 29.09.2011 № 46 Об инвестировании строительства жилья ООО «Севрыбсклад» с ООО «Солар»; Договор купли-продажи недвижимого имущества от 13.09.2011 б/н Шубина И А. с ООО «Солар»; Свидетельство о государственной регистрации права от 10.10.2011 серия 51-АВ № 276825; Акт приема-передачи помещения по договору купли-продажи недвижимого имущества, находящегося по адресу: Мурманская обл., Кольский район, п. Кильдинстрой от 13.09.2011 Шубина ИА. с ООО «Солар»; Договор аренды земельного участка от 12.08.2011 №2127 КУМИ Кольского района с Шубиным ИА.; Локальную смета б/д б/н на строительство жилого дома в п. Кильдинстрой; Локальную смету (Дополнительную) б/н б/д на строительство жилого дома в п.Кильдинстрой, пришел к выводу об отсутствии реальной хозяйственной операции, оформленной вышеперечисленными документами.

Так, согласно заключению эксперта от 15.12.2013 № 13/894 (комплексная судебная экспертиза) работы, указанные в Актах выполненных работ от 31.1.2011 №2 и пункте 9 от 20.07.2010 № 15 ООО «Стройстандарт» в 2010-2011 годах фактически не выполнялись. Документы, предоставленные ООО «Солар», не подтверждают фактическое выполнение работ в 2010-2011, перечисленных в договоре подряда от 05.04.2010 № 8, заключенном между ООО «Севрыбсклад» и ООО «Стройстандарт», также в актах о приемке выполненных работ от 31.01.2011 № 2, от 20.07.2010 № 15 к этому договору.

В судебном заседании суда первой инстанции опрошенный эксперт Шевельков В.А. пояснил, что при производстве судебной экспертизы, при непосредственном исследовании объекта, в отношении которого проводилась экспертиза, а также сопоставлении данных, содержащихся в переданных для производства экспертизы документах, эксперт пришел к выводу, что в 2010-2011 какие-либо работы по строительству спорного жилого дома не производились.

Из заключения эксперта следует, что им наряду со сравнительным анализом предоставленных для исследования материалов дела с объектом капитального строительства натурным осмотром проведено исследование фотоснимков исследуемого объекта недвижимости по спутниковым картам  GOOGLE, имеющимся на официальном сайте Интернет ресурсе разработчика в свободном доступе для пользователей.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод ООО «Солар» относительно нарушения экспертом авторских прав правообладателя программы GOOGLE Планета земля, поскольку в силу пункта 3 статьи 1299 ГК РФ право требования защиты авторского права предоставлено исключительно автору либо иному правообладателю.

В отсутствие судебного акта по вопросу о защите авторских прав правообладателя программы GOOGLE Планета земля от нарушений,  допущенных экспертом при производстве судебной экспертизы, довод заявителя об использовании экспертом доказательств, полученных с нарушением закона, является бездоказательным. Кроме того,  в судебном заседании эксперт Шевельков В.А. пояснил, что изображения GOOGLE Планета земля использовались им в качестве справочной информации и не были положены в основу вывода о фактическом отсутствии работ на объекте в проверяемый период.

Указанные выводы об отсутствии строительных  работ также согласуются с выводами, изложенными в заключении эксперта Худякова А.А. от 30.06.2012, который также пришел к выводу о том, что работы при строительстве жилого дома в пос. Кильдинстрой не выполнялись в указанный в актах выполненных работ  период. Данные обстоятельства свидетельствуют о недостоверности представленных ООО «Солар»  документов.

Опрошенный судом первой инстанции свидетель Катин Н.М., являющийся Главой муниципального образования поселок Кильдинстрой с 2005 года, также опроверг производство каких-либо работ по строительству спорного объекта недвижимости.

Как указал суд первой инстанции, данные свидетельские показания  согласуются с показаниями того же свидетеля, данными 13.02.2013 в рамках уголовного дела № 1-6447, и свидетелей Козорез И.Е. и Богдановой М.А., также данными в рамках уголовного дела № 1-6447. При этом суд критически отнесся к свидетельским показаниям Палагутина А.Н. (директор ООО «Стройстандарт»), Шубина И.А., Захарченко А.Д., (директор ООО «Солар») относительно реальности произведенных организацией ООО «Стройстандарт» работ, поскольку данные свидетели являются заинтересованными лицами, подписавшими документы, на основании которых заявитель претендует на получение налоговой выгоды.

Кроме того, как обоснованно отметил суд первой инстанции, такие показания противоречат объяснениям, данным Палагутиным А.Н. сотрудникам УМВД России по Мурманской области 14.08.2012 относительно отсутствия каких-либо реальных работ.

При этом, какая-либо заинтересованность свидетелей Катина Н.М., Козорез И.Е., Богдановой М.А., связанная с рассмотрением настоящего дела по существу, судом не установлена.

Также судом обоснованно приняты во внимание результаты осмотра территории, проведенного налоговым органом. В ходе осмотра территории строительства спорного объекта  не подтверждено возведение каких-либо сооружений на фундаменте.

Оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, руководствуясь положениями статей 169, 171 и 172 НК РФ, Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", суд пришел к выводу, что представленные Обществом документы не могут являться основанием для применения налоговых вычетов по НДС, поскольку добытыми в рамках  налоговой проверки доказательствами, бесспорно установлено, что они содержат недостоверные сведения и не подтверждают реальность хозяйственных операций между Обществом и его контрагентами.

Доказательств, опровергающих такие выводы налогового органа, как установил суд первой инстанции, налогоплательщик не представил в материалы дела.

Апелляционная инстанция также отклоняет  доводы жалобы относительно того, что налоговый орган вышел за пределы предоставленных ему полномочий и фактически провел не камеральную, а выездную налоговую проверку, в связи со следующим.

Из взаимосвязанного толкования положений статей 87, 88, 101 НК РФ, допускающих установление факта совершения налогового правонарушения на основании оценки налоговым органом представляемых налогоплательщиком пояснений и документов, следует обязанность налогоплательщика и, как следствие, право налогового органа истребовать у налогоплательщика первичные документы, подтверждающие достоверность данных, внесенных в налоговую декларацию, при выявлении в ходе камеральной проверки несоответствия между этими данными и сведениями, содержащимися в имеющихся у налогового органа документах, полученных им в ходе налогового контроля.

Учитывая, что в рамках проведения камеральной налоговой проверки Инспекции необходимо проверить представленные Обществом документы на предмет соответствия их требованиям статей 169, 172 НК РФ, поскольку обстоятельства, свидетельствующие о необоснованной налоговой выгоде, должны быть оценены Инспекцией в соответствии с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", апелляционная инстанция полагает, что совершенные Инспекцией процессуальные действия (допросы свидетелей, проведение экспертизы, опросы контрагентов и т.д.), связанные с проверкой достоверности представленных Обществом документов, являются законными и обоснованными. Общество не указало, какие права его как налогоплательщика были нарушены Инспекцией в ходе проведения мероприятий дополнительного налогового контроля при камеральной налоговой проверке в целях установления реальности хозяйственных операций.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Как правильно установлено судом первой инстанции, существенных нарушений процедуры проведения проверки и рассмотрения ее материалов, влекущих безусловную