Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2014 по делу n А56-65269/2011. Изменить решение (ст.269 АПК)

поступило в арбитражный суд 20.07.2014 (т.6, л.д. 1-34),

- ФБУ Северо-Западный РЦСЭ Минюста России на основании определения Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.10.2012, заключение № 3623/12-3 от 19.03.2013 поступило в арбитражный суд 19.03.2013 (т.10, л.д. 86-99).

После поступления последнего заключения эксперта в арбитражном суде первой инстанции было проведено три судебных заседания: 24.04.2013, 22.05.2014, 19.06.2014 (т.т. 11,13,14).

При исследовании указанных томов дела апелляционным судом не обнаружено письменных мотивированных ходатайств со стороны ответчика о проведении повторной судебной экспертизы. Приобщенные к материалам дела письменные позиции ответчика по делу не содержат доводов, порочащих заключение эксперта № 3623/12-3. Протоколы судебных заседаний и аудиозаписи указанных судебных заседаний также не содержат сведений о заявлении ответчиком ходатайства о проведении повторной судебной экспертизы, замечания на протоколы судебных заседаний ни со стороны ответчика, ни со стороны истца не подавались.

Кроме того, исходя из перечней материалов, которые исследовались экспертами при проведении экспертиз (т. 5, л.д. 138-139, т. 6, л.д.6-9, т.10, л.д.88), апелляционный суд критически оценивает довод ответчика о том, что судебная экспертиза была проведена ФБУ Северо-Западный РЦСЭ Минюста России не по всем представленным сторонами в обоснование правовых позиций по делу доказательствам. Апелляционным судом также учитывается, что 11 папок документов из материалов дела были получены представителем ЗАО «СК «Темп» согласно расписке 12.12.2013, то есть не только после проведения последней экспертизы, но и после вынесения судом первой инстанции окончательного судебного акта, что, в свою очередь, опровергает довод ответчика, о том, что экспертиза была проведена без учета каких-либо письменных доказательств, представленных сторонами, равно как не позволяет прийти к выводу о том, что при вынесении решения судом первой инстанции не учитывались какие-либо представленные сторонами доказательства.

При исследовании судом апелляционной инстанции материалов дела безусловных оснований для отмены обжалуемого судебного акта и, соответственно, оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела, судом первой инстанции не установлено.

Вместе с тем, в связи с допущенными судом первой инстанции нарушениями при ведении делопроизводства, которые, в свою очередь, не являются безусловным основанием к отмене решения суда первой инстанции, не представляется возможным соотнести представленные сторонами в апелляционной инстанции при новом рассмотрении апелляционной жалобой письменные доказательства с доказательствами, которые были представлены сторонами до вынесения судом первой инстанции окончательного судебного акта по существу спора.

На основании изложенного выше, руководствуясь положениями статей 8, 9, 65, 82, 87, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной судебной экспертизы по делу.

В связи с исключением из материалов дела доказательств: документы ООО «СК-4»: том 96 листы 1-66, листы 69-192, то есть все документы за исключением приказа № 18-РП от 20.01.2010, аналогично по тому 97, аналогично по тому 22; документы ООО «Тор-Монолит» и ООО «ПСУ-20»: том 94 все документы, кроме листов 12-17, 23-28, 35-40, 47-55, 61-70, 72-74, 76-87, 89-95, 102-107, 111, 115-117, 130-163, 165-172, аналогично по тому 95, аналогично по тому 21, отказом апелляционного суда в назначении повторной судебной экспертизы, апелляционный суд не усматривает оснований для привлечения к участию в деле специалиста, заявление о фальсификации апелляционным судом не рассматривается.

В связи с отказом в удовлетворении ходатайства о привлечении специалиста и исключением истцом из материалов дела указанных выше доказательств, а также с учетом отсутствия у суда апелляционной инстанции оснований для оценки доказательств, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, представленные ответчиком письменные ответы специалиста, полученные последним в порядке консультации, не подлежат оценке судом апелляционной инстанции и возвращаются стороне.

После оглашения апелляционным судом результатов рассмотрения заявленных ответчиком ходатайств, представитель ЗАО «СМУ-837» заявил отвод всему составу суда. Апелляционным судом объявлен перерыв в судебном заседании до 15 часов 30 минут для рассмотрения заявленного ЗАО «СМУ-837» отвода.

После перерыва в судебном заседании председательствующим судьей объявлено об отказе в удовлетворении заявления ЗАО «СМУ-837» об отводе судей Аносовой Н.В., Зайцевой Е.К., Масенковой И. В., рассмотрение апелляционной жалобы ЗАО «СМУ-837» на обжалуемое решение продолжено.

Представителем истца заявлено об отказе от части исковых требований о взыскании 1 199 192 руб. в качестве составляющей заявленного требования о взыскании 12 519 047,97 руб. В обоснование данного заявления истец сослался на следующие обстоятельства. В рамках рассмотрения дела № А56-41882/2012 Федеральным арбитражным судом Северо-Западного округа (постановление от 31.01.2014) было установлено, что данная сумма – спорная сумма гарантированного резерва по договору № 8.2-АР от 25.12.2009, исключена из суммы, подлежащей оплате по акту формы КС-2 от 31.07.2010 и ошибочно включена в акт от 31.03.2011 о приемке работ, выполненных по договору подряда от 25.12.2009 № 8.1-АР. Доказательства уплаты указанной суммы в рамках исполнения обязательств по договору подряда от 25.12.2009 № 8.1-АР при рассмотрении дела № А56-41882/2012 представлено не было.

Представитель ответчика против удовлетворения заявления об отказе от части исковых требований возражал, представив соответствующие письменные возражения.

Оценив правовые позиции сторон, принимая во внимание установленное в рамках рассмотрения дела № А56-41882/2012 обстоятельство ошибочного включения в акт от 31.03.2011 о приемке работ, выполненных по договору подряда от 25.12.2009 № 8.1-АР, суммы гарантийного удержания в размере 1 199 192 руб. по договору № 8.2-АР от 25.12.2009, арбитражный суд апелляционной инстанции принимает отказ истца от  части исковых требований о взыскании 1 199 192 руб. в качестве составляющей заявленного требования о взыскании 12 519 047,97 руб., поскольку данный отказ не противоречит закону и не нарушает прав других лиц. На основании статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по иску в указанной части подлежит прекращению.

Представитель ЗАО «СМУ-837» поддержал заявленную апелляционную жалобу, просил отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска и полном удовлетворении встречного иска. Судебный акт не оспаривается ответчиком в той части, в которой в удовлетворении требований ЗАО «Строительная Компания «Темп» отказано.

В обоснование заявленной апелляционной жалобы от 22.07.2013 (с последующим уточнением) ее податель ссылается на следующие обстоятельства.

На момент заявления об отказе от договора, работы по нему были выполнены в полном объеме, следовательно, отказ от договора неправомерен. Объект принят в эксплуатацию 08.08.2011, согласно письму Службы государственного строительного надзора все недостатки устранены на момент приемки объекта. На 29.08.2011 все работы по договору завершены.

Судом не принят довод ответчика о встречной просрочке исполнения обязательств истцом по передаче проектной документации и фронта работ. Кроме того, согласно пункту 3.2. договора подрядчик вправе перенести сроки выполнения работ на количество дней, соответствующих количеству дней задержки исполнения обязательств заказчиком в случае, если заказчик несвоевременно передал по акту приема-передачи фронта работ. Таким образом, подрядчик вправе перенести срок выполнения работ, как минимум с 15.04.2010 на 11.06.2010, а если говорить о периоде просрочки передачи истцом проектной документации (более года), то просрочка выполнения работ вообще отсутствует.

Оснований для неустойки с учетом изложенного выше не имеется.

Ответчик не согласен с определенной истцом базой для начисления неустойки и определенным периодом просрочки исполнения ответчиком обязательства по договору. Кроме того, заявленная неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

По мнению ответчика, сумма оплат ООО «СК «Темп» с учетом зачетных операций, оформленных надлежащим образом актами зачета, составляет 554 419 236,83 руб. Ответчик не признает включение в суммы платежей встречные требования по актам от 30.11.2010, 31.03.2011, 30.04.2011, 31.05.2011, 30.06.2011, 31.07.2011. Перерасчет истцом объема и стоимости израсходованных материалов в одностороннем порядке, отраженный в акте № 18 от 19.12.2011, неправомерен.

Ответчик обращает внимание на то, что подрядчик от устранения недостатков в письме от 25.08.2011 № 283 (т.2, л.д. 85) не отказывался, следовательно, основания для привлечения третьего лица для устранения обнаруженных недостаток у истца в силу пункта 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствовали. Кроме того, материалами дела не подтверждается, что на момент расторжения договора работы выполнены ответчиком не в полном объеме и не качественно.

По мнению ответчика, истец недобросовестно уклонился от подписания актов приемки работ №№ 18,19 от 07.11.2011, № 20 от 11.11.2011, № 21 от 19.12.2011, № 1 от 11.11.2011. Поскольку вышеуказанные акты не были подписаны истцом, равно как и не был направлен истцом в адрес ответчика мотивированный отказ, а также с учетом того, что вышеуказанные акты предъявлены в рамках действующего договора, в силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации названные односторонние акты о приемке выполненных работ является действительными, то есть подтверждающими выполнение работ и задолженность заказчика по их оплате.

 Задолженность истца перед ответчиком составляет сумму в размере 41 261 344,60 руб. Сумма гарантийного резерва в размере 8 921 842,30 руб. признана судом как подлежащая оплате истцом в пользу ответчика, независимо от выводов эксперта. Акты по форме КС-2, КС-3 включают в себя суму доплаты за кладку стен на 10070520,11 руб. и компенсацию затрат на материалы в размере 2931198,15 руб., фактически использованных при строительстве. Акты от 11.11.2011 №20 включают в себя стоимость неоплаченных работ по монтажу девяти систем водопровода; акты от 11.11.2011 №1 составлены на выполнение работ по вывозу мусора. Также податель апелляционной жалобы указывает на необходимость выплаты в пользу ответчика компенсации в сумме 677886,00 руб. Акты направлялись истцу, мотивированных возражений против их подписания не заявлено. Указанные акты не могли быть учтены при взаимных расчетах так как они не подписаны со стороны истца. По актам 30.11.2010, 31.03.2011, 30.04.2011, 31.05.2011, 30.06.2011 зачет не мог быть произведен, так как они не являются актами зачета, подписанными стороной. В нарушение статьи 170 АПК РФ, суд не дал оценку ряду аргументов ответчика.

Представитель истца против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, полагает обоснованными по праву и по размеру исковые требования ЗАО «СК «Темп» о взыскании 73805052,83 руб. неустойки за просрочку выполнения работ по договору от 25.12.2009 №8.1-АР, 11 319 855,97 руб. неотработанного аванса(с учетом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 АПК РФ). Встречные исковые требования, по мнению истца, необоснованны.

В отсутствие возражений сторон в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Материалами дела подтверждается, что между ЗАО «СК «Темп» (заказчик) и ЗАО «СМУ-837» (подрядчик) заключен договор от 25.12.2009 №8.1-АР, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство выполнить комплекс работ согласно пункту 2.3.2 договора на объекте по адресу: Санкт-Петербург, 19А, СУН, корпус 8, здание 1 согласно проектной документации и в сроки, указанные в графике производства работ (приложение №01) сдать результат работ заказчику.

Цена работ определена в пункте 2.1.1 договора приблизительно в размере 631 800 000,00 руб., и подлежала определению по фактически выполненному объему работ по окончании выполнения работ.

В пункте 2.3 договора определена стоимость приведенного кубического метра кирпичной кладки – 4 530,00 руб. При этом, согласно пункту 2.3.1 договора, в стоимость приведенного кубического метра кирпичной кладки входит: заработная плата рабочих, накладные расходы, плановые накопления, эксплуатация машин и механизмов, заработная плата машинистов, лимитированные затраты. Согласно пункту 2.3.2 договора в стоимости приведенного кубического метра кирпичной кладки учтены следующие виды работ: кладка наружных и внутренних стен, кладка всех видов перегородок, армирование всех видов кладки, монтаж железобетонных сборных и монолитных конструкций и изделий; монтаж металлических конструкций и изделий.

Согласно пункту 2.3.3 договора расход материалов и его списание на кубический метр кирпичной кладки определяется дополнительным соглашением.

Материальные ресурсы оплачиваются на основании факта согласно нормам расхода материалов, но не более фактически заведенных на объект.

Срок выполнения работ по договору, согласован в соответствии с пунктом 3.1 договора в приложении №1 к договору, в соответствии с которым кирпичная кладка стен должна была быть окончена до 15.04 2011, монтаж сборных железобетонных изделий – до 01.04.2011, устройство перегородок – до 20.03.2011.

Дополнительным соглашением от 24.01.2011 №2 к договору стороны согласовали выполнение подрядчиком комплекса строительно-монтажных работ 9-ти систем мусороудаления на объекте, стоимость дополнительного соглашения определена в размере 2 328 966,00 руб.

Работы по договору, предусмотренные пунктом 2.3.2 договора,  приняты по акту сдачи-приемки выполненных работ от 19.08.2011, при этом, в акте оговорено наличие замечаний к выполненным работам. Письмом от 25.08.2011 №283 ЗАО «СМУ-837» попросило уточнить локализацию некоторых видов работ, выполненных с недостатками, в том числе, оспаривая наличие некоторых недостатков (т.2, л.д. 85-86).

Со ссылкой на неустранение недостатков, письмом от 29.08.2011 № 0829-1 ЗАО СК «Темп»  отказалось от исполнения договора (т.2, л.д. 88).

Положениями статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации сторонам предоставлено право предусмотреть неустойку за нарушение обязательства, предусмотренного договором.

По условиям пункта 8.3 договора  за невыполнение работ в соответствии с договором в указанные сроки, по письменному требованию заказчика подрядчик выплачивает заказчику пени в