Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2014 по делу n А56-65269/2011. Изменить решение (ст.269 АПК)

размере 0,1% от цены работ по договору за каждый день просрочки выполнения работ.

Согласно условиям пункта 4.8 договора работы считаются принятыми только в той части, к которой у заказчика нет замечаний, а в остальной части работ только после устранения всех недостатков и подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 с указанием даты фактического выполнения работ.

Как указано выше, окончание работ должно было иметь место 15.04.2011. Из приведенной выше переписки следует, что по состоянию на 29.08.2011 работы не были надлежащим образом переданы заказчику.

Наличие на момент сдачи работ заказчику обоснованных замечаний по качеству работ и совершения действий подрядчиком по их устранению в августе – сентябре дополнительно подтверждается актом проверки замечаний от 26.09.2011 (л.д.115-117 т.2). Кроме того, наличие недостатков в выполненных работах было установлено заключением эксперта № 12-552-Г-А56-65269/11 (т.6, л.д. 4-34).

Оценив письмо ЗАО «СМУ-837» от 25.08.2011 № 283, апелляционный расценивает данное письмо как мотивированный отказ подрядчика от устранения  выявленных заказчиком недостатков, в связи с чем заказчик правомерно расторг договор в одностороннем порядке.

В свою очередь, согласно пункту 4.9. договора, если подрядчик в течение срока, указанного в мотивированном отказе, не устранит замечания, заказчик вправе устранить их своими силами или третьих лиц, при это подрядчик возмещает заказчику сумму затрат на оплату работ по устранению дефектов и замечаний.

Ссылка подателя жалобы на показания свидетеля Нефедова И.С. (инженера технического надзора ЗАО «СК «Темп»), зафиксированные в протоколе допроса свидетеля от 04.09.2013, о том, что работы по спорному договору были завершены к моменту подписания акта от 08.08.2011, не принимается апелляционным судом, поскольку в силу условий договора выполнение работ по договору считаются принятыми, что, в свою очередь, влечет обязательство истца по оплате принятых работ, лишь в случае подписания заказчиком актов по форме № КС-2 и КС-3 без замечаний.

При указанных обстоятельствах, с учетом условий договора, предусматривающих права заказчика на односторонний отказ от договора, отказ истца от исполнения договора уведомлением от 29.08.2011 № 0829-1 является правомерным.

Согласно пункту 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность подрядчика немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в частности, не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в срок.

В силу пункта 2 данной статьи подрядчик, не предупредивший заказчика о перечисленных обстоятельствах не вправе при предъявлении к нему соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В материалах дела не имеется доказательств того, что ответчик до истечения срока выполнения работ по договору заявлял истцу о невозможности выполнить работу в срок и приостановлении работы из-за действий заказчика (несвоевременная передача фронта работ и проектной документации), что подрядчик в связи с данными причинами приостанавливал выполнение работ. При таких обстоятельствах, неблагоприятные последствия нарушения срока выполнения работ подлежат отнесению на подрядчика.

Ссылка ответчика на статью 405 Гражданского кодекса Российской Федерации  подлежит отклонению в связи с применением специальной нормы статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации и недоказанностью прямой причинно-следственной связи действий истца и невозможности выполнения ответчиком работ в установленный договором срок.

Из буквального содержания пункта 8.3 договора подряда следует, что неустойка рассчитывается от цены работ по договору в целом. Неустойка рассчитана истцом за период с 15.04.2011 по 29.08.2011, то есть за тот период, за который просрочка в выполнении обязательств подрядчиком по выполнению работ и передаче их результата подрядчику подтверждена с учетом изложенного выше.

Довод ответчика о неправомерном начислении неустойки по 29.08.2011, тогда как объект был сдан комиссии по акту 08.08.2011, отклоняется апелляционным судом. Факт правомерного отказа заказчиком от исполнения договора установлен апелляционным судом, в связи с чем начисление неустойки по 29.08.2011 обоснованно и не противоречит нормам гражданского законодательства. Вместе с тем, составление без замечаний акта приемки объекта в эксплуатацию государственной комиссией, не исключает окончания работ в рамках договора подряда по строительству объекта позже указанной даты, равно как и не гарантирует реальное отсутствие недостатков на объекте.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование о взыскании неустойки.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд вправе уменьшить неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Согласно пунктам 2, 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ № 17 от 14.07.1997 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса РФ» основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства и другое. Для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражный суд должен располагать данными, подтверждающими явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 81 от 22.12.2011 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление №81), соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается; исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика; при этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Поскольку в силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т.д.).

То есть, бремя доказывания явной несоразмерности заявленной неустойки возлагается на ответчика.

Заявляя об уменьшении неустойки, ответчик в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ никаких конкретных доказательств, свидетельствующих о несоразмерности ее последствиям нарушения обязательства, не представил. Таким образом, суд обосновано исходил при определении размера неустойки из имеющихся в материалах дела доказательствах.

Статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

По условиям пункта 4.5 договора выполнение этапа и/или всего комплекса работ фиксируется сторонами путем подписания акта сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3. Оплата производится по цене 4304,00 руб. за приведенный кубический метр кладки, а 226 рубля за кубический метр кладки резервируется до окончания выполненных работ и сдачи их заказчику по акту сдачи-приемки (пункт 4.6 договора).

Материалами дела подтверждается, в том числе установлено про проведении ФБУ Северо-Западный РЦСЭ Минюста России, что стоимость выполненных работ по подписанным сторонами актам о стоимости выполненных работ по форме КС-3 и актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 составляет 554 288 434 руб.

При этом, при расчете объема денежного обязательства заказчика по оплате работ в данном случае принята во внимание полная стоимость работ, отраженная в актах сдачи-приемки работ по форме КС-2 и справках по форме КС-3. Сумма гарантийного удержания в указанных документах отдельно не выделена, из чего следует, что она вошла в общую стоимость работ, при учете которой следует вывод о превышении суммы произведенной истцом оплаты стоимости работ.

В нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств, что предъявленная в справках по форме КС-3 стоимость работ уменьшена на сумму гарантийного удержания, ответчиком не представлено, в связи с чем, судом обоснованно отказано в удовлетворении встречного иска в этой части. Равным образом, сторонами не опровергнуто, что стоимость работ в актах по форме КС-2 и справках по форме КС-3 рассчитана исходя из тарифов, предусмотренных договором.

В представленном истцом расчете стоимость работ, предъявленных заказчику и принятых им, о чем свидетельствует подпись от его имени в соответствующих актах, уменьшена на 11 604 221,00 руб. со ссылкой на акт по форме КС-2 и справку по форме КС-3 от 19.12.2011 №18, которая фактически представляет собой произведенный истцом в одностороннем порядке перерасчет объема и стоимости выполненных и принятых работ Суммарная корректировка всех ранее  принятых работ произведен истцом в одностороннем порядке из-за несоответствия норм расходов материальных ресурсов (раствора) государственным элементным сметным нормам (ГЭСН-2001-08).

Между тем, вопреки выводам суда первой инстанции, обоснованность указанного расчета в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подтверждена материалами дела. Более того, позиция ответчика относительно исключения указанной суммы является противоречивой, так согласно справке о стоимости выполненных работ от 19.12.2012 №18 (т.3, л.д. 3), сумма уменьшения составила 8 839 896,00 руб. В расчете задолженности (т.11, л.д.212-229), осуществленном истцом (на 26.04.2013), спорная сумма отсутствует полностью, и признано выполнение работ на сумму     554 288 434,00 руб.

По смыслу положений статьи 452 ГК РФ, коль скоро договором, заключенным сторонами, не предусмотрено иного, изменение его условий в части определения стоимости выполненных работ должно было осуществляться по согласованию сторон. Акты сдачи-приемки работ по форме КС-2, равно как и справки по форме КС-3 отражают объем и стоимость фактически выполненных работ, а не работы, которые фактически выполнены не были. Со стороны ЗАО «СМУ-837» указанные документы не подписаны, доказательств обращения истца к ответчику за урегулированием разногласий по объему и стоимости работ не имеется.

При таких обстоятельствах, уменьшение стоимости работ на 11 604 221 руб. не может быть признано обоснованным, работы подлежат оплате исходя из того объема и стоимости, которые были согласованы сторонами в двусторонних актах.

В письмах, на которые ссылался представитель истца в обоснование доводов о согласованности вопроса о перерасчете стоимости работ по договору (т.3, л.д.139-149), речь идет о приглашении ответчиком истца на сверку объема и стоимости выполненных работ, но не предложения о произведении каких-либо односторонних перерасчетов по стоимости уже принятых работ.

На основании изложенного, по мнению апелляционного суда, стоимость выполненных работ по подписанным сторонами актам о стоимости выполненных работ по форме КС-3 №№ 1 от 30.04.2010, № 2 от 31.05.2010, № 3 от 15.06.2010, № 4 от 30.06.2010,  № 5 от 31.07.2010, № 6 от 23.08.2010, № 7 от 30.09.2010, № 8 от 31.10.2010, № 9 от 30.11.2010, № 10 от 23.12.2010, № 11 от 17.01.2011, № 12 от 31.01.2011, № 13 от 28.02.2011, № 14 от 31.03.2011, № 14.1 от 31.03.2011, № 15 от 30.04.2011, № 15.1 от 30.04.2011, № 16 от 31.05.2011, № 16.1 от 31.052011, № 1.1 от 31.05.2011, № 17 от 30.06.2011, № 17.1 от 30.06.2011, с учетом ошибочного включения в акт  о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 31.03.2011 суммы гарантированного резерва по договору № 8.2-АР от 25.12.2009 в размере 1 199 192 руб., что установлено в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 31.01.2013  по делу № А56-41882/2012, составляет 553 089 242 руб. (554 288 434 руб. - 1 199 192 руб.).

Судом первой инстанции правомерно было установлено, что при составлении платежей по договору истцом были ошибочно включены в расчет некоторые платежи: сумма 627 677,01 руб. по платежному поручению № 3792 от 15.09.2010, что сторонами не оспаривается. Кроме того,