Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2015 по делу n А56-64988/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

09 февраля 2015 года

Дело №А56-64988/2013

Резолютивная часть постановления объявлена  30 января 2015 года

Постановление изготовлено в полном объеме  09 февраля 2015 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Шестаковой М.А.

судей  Мельниковой Н.А., Черемошкиной В.В.

при ведении протокола судебного заседания:  помощником судьи Вайтович Е.С.

при участии: 

от истца: Слободин А.В. по дов.от 01.01.2015 г., Шабанова Е.С. от 01.01.2015 г.,

от ответчика: Сапрыкин Г.В. по дов.от 02.12.2013 г.,

от 3-го лица: не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-7681/2014) ООО "СИБУР-Портэнерго" (ОГРН 1037701423998) на решение  Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 12.02.2014 года по делу № А56-64988/2013 (судья Гранова Е.А.), принятое

по иску Общества с ограниченной ответственностью "СИБУР-Портэнерго",

к Закрытому акционерному обществу ""П.Л.Р. Санкт-Петербург" (ОГРН 1027802494830),

3-е лицо: ООО "ПОЛИКОМП"

о взыскании неосновательного обогащения; неустойки; судебных расходов,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «СИБУР-Портэнерго» (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу «П.Л.Р. Санкт-Петербург» (далее - ответчик) о взыскании, с учетом уточнения требований, 42 643 246,91 руб. задолженности по договору строительного подряда № СПЭ.342/11 от 11.10.2011г. на выполнение работ по  строительству комплекса объектов парка изотермического хранения СУГ, резервуаров изотермических Е-7, (тит.201.1), Е-8 (тит.202.2) (далее – Договор), штрафа в размере 5% от цены Договора в сумме 28 914 323,13 руб., неустойки за неисполнение обязательств по возврату рабочей документации в размере 10 929 614,14 руб., расходов по оплате госпошлины.

Решением суда от 12.02.2014г. в удовлетворении заявленных требований полностью отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "СИБУР-Портэнерго" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, заявленные исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований, предусмотренных пунктом 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для безусловной отмены решения ввиду того, что решение от 10.06.2011г.  принято без привлечения к участию в деле в качестве третьего лица  - общества с ограниченной ответственностью "ПОЛИКОМП".

Общество с ограниченной ответственностью "ПОЛИКОМП" должно быть привлечено к участию в деле в связи с тем, что решение по вопросу наличия или отсутствия результата выполненных им работ может повлечь для него возникновение прав и обязанностей.

Кроме того, в данном споре исковые требования базируются на выводах, сделанных при оценке договорных обязательств между истцом и ООО "ПОЛИКОМП" в целях установления фактического объема и стоимости работ, оставшихся невыполненными ЗАО "П.Л.Р. Санкт-Петербург" по спорному договору строительного подряда № СПЭ.342/11 от 11.10.2011г.

 При таких обстоятельствах апелляционный суд, в соответствии с частью 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел спор по правилам, установленным для разрешения споров в арбитражном суде первой инстанции.

Определением апелляционного суда от 10.06.2014 года производство по делу было приостановлено, в связи с назначением строительно-технической экспертизы.

Суд определил поручить проведение комиссионной экспертизы по настоящему делу экспертам ООО «Бюро Экспертиз» Семенову Игорю Вячеславовичу, Барабанову Кириллу Викторовичу.

Суд поставил перед экспертами вопросы:

1). Какова стоимость строительно-монтажных работ, предъявленных как выполненные ЗАО «П.Л.Р. Санкт-Петербург» на объектах ООО «СИБУР-Портэнерго», определенных Договором строительного подряда №СПЭ.342/11 от 11.10.2011г. и входящих в состав Комплекса по перегрузке сжиженных углеводородных газов (СУГ), в соответствии с Договором строительного подряда №СПЭ.342/11 от 11.10.2011г., проектно-сметной документацией, исполнительной документацией, согласно представленных  судом для исследования документов?

2). Совпадает ли и в какой части и на какую стоимость объем работ, указанный в Вопросе №1 с объемом работ, выполненным ООО «ПОЛИКОМП» на объектах ООО «СИБУР-Портэнерго», определенных Договором строительного подряда №СПЭ.342/11 от 11.10.2011г. и входящих в состав Комплекса по перегрузке сжиженных углеводородных газов (СУГ), в соответствии с Договором строительного подряда № СПЭ.480/13 от 17.07.2013г., заключенным между ООО «СИБУР-Портэнерго» и ООО «ПОЛИКОМП», проектно-сметной документацией, исполнительной документацией, согласно представленных судом для исследования документов?

Определением суда от 05.12.2014 года производство по делу возобновлено и назначено к слушанию.

После возобновления производства по делу истец уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика:

- сумму неосновательного обогащения (неотработанного аванса) в сумме 9 542 735,62 руб.;

-   36 789 215,67 руб. неполученное истцом гарантийное удержание;

-  28 914 323,13 руб. штрафной неустойки в размере 5% цены Договора по п. 31.6 Договора сторон;

-  3 007 089,61 руб. неустойки за неисполнение обязательств по возврату рабочей документации по п. 22.21 Договора;

-   судебные расходы.

            В обоснование заявленных требований истец указал, что согласно заключению экспертизы установлено, что полная стоимость работ, выполненных ответчиком  и принятых истцом, составила сумму 367 892 156,66 руб.

            При этом работы на сумму 38 615 535,34 руб. хотя и предъявлены ответчиком как выполненные, но истцом не приняты, направлен мотивированный отзыв от 14.11.2013 г. № 01-07-6018.2013 года

18.07.2013 года заказчик заявил односторонний отказ от исполнения Договора по основаниям, предусмотренным п. 31.2 Договора. Уведомлением установлена дата расторжения – 15.09.2013 года.

В период исполнения договора на счет подрядчику была перечислена сумма денежных средств в размере 387 616 136,28 руб., что сторонами не оспаривается.

Поскольку подрядчик выполнил работы на сумму 367 616 136,28 руб., остаток неотработанного аванса составил 19 723 979,62 руб. (387 616 136,28 – 367 892 156,55).

Между сторонами спора установлено и не оспаривается, что ответчик передал истцу товароматериальные ценности на сумму 10 181 244,00 руб., которые учтены истцом из суммы аванса.

Таким образом, размер неотработанного аванса составит, по мнению истца, 19 723 979,62 – 10 181 244,00 руб.= 9 542 735,62 руб., который он просит взыскать на основании положений ст. 1102 ГК РФ.

Кроме того истец указал, что по п. 31.6 Договора подлежит взысканию штраф в размере 5% цены договора в сумме 28 914 323,13 руб. в связи с отказом заказчика от исполнения Договора по причине неисполнения подрядчиком своих обязательств.

Также истец просит взыскать также неустойку в сумме 3 007 089,61 руб. за неисполнение обязательств по возврату рабочей документации по п.22.21 Договора.

Указанные требования обоснованы положениями ст.ст.309,310 ГК РФ.

Также истец просит взыскать сумму неудержанного им из сумм оплаты по актам гарантийного удержания в размере 36 789 215,67 руб., по п. 9.4, 9.5, 9.7 Договора, с ссылкой на положения ст.1102 ГК РФ.

Возражая против заявленных требований ответчик указал следующее.

Заключение экспертов четко указывает на то, что сумма выполненных работ составила 406 507 692 руб. Даже с учетом возможного дублирования работ с ООО «ПОЛИКОМП» в размере 1 546 549,95 руб., сумма выполненных работ составила 404 961 142,05 руб., что значительно превышает сумму аванса 387 616 136,28 руб., что исключает возможность взыскания неотработанного аванса и гарантийного удержания.

В отношении доводов о взыскании неустоек указано на отсутствие вины ответчика в расторжении договора и нарушение сроков сдачи работ, а также на то, что непринятие заказчиком всего объема работ выполненных по договору, повлекло невозможность передачи части документации.

Кроме того ответчик просил суд снизить размер взыскиваемых неустоек, ввиду их значительности и несоразмерности условиям нарушения обязательств, имея ввиду обоюдную вину сторон в расторжении договора, нарушение сроков исполнения работ и неоплату истцом части выполненных работ ответчику.

Выслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, экспертное заключение от 28.11.2014 г. № 340-14, апелляционный суд полагает требования иска подлежащими частичному удовлетворению.

Как видно из материалов дела, между ЗАО «П.Л.Р. Санкт-Петербург» (подрядчик) и ООО «СИБУР-Портэнерго» (заказчик) был заключен договор строительного подряда № СПЭ.342/2011 от 11.10.2011 г. (Договор), а также дополнительные соглашения к нему.

В соответствии с условиями Договора подрядчик обязался в сроки, порядке и за цену, предусмотренные Договором, выполнить строительные и иные неразрывно связанные со строительством работы в объеме в соответствии с приложением 1 («Состав и объем работ»), а заказчик обязался принять результат выполненных работ и уплатить обусловленную Договором цену.

В соответствии с дополнительным соглашением № 24 от 22.04.2013 к Договору, цена работ, подлежащих выполнению в соответствии с условиями Договора, составила 578 286 462 рубля 55 копеек.

Письмом № 01-07-3954 от 18.07.2013 г. истец заявил односторонний отказ от исполнения Договора, указав в вышеуказанном письме, что датой расторжения Договора считается 15.09.2013г.

В соответствии с п. 31.2. Договора, в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения Договора, Договор считается расторгнутым по истечении 21 календарного дня с момента направления заказчиком письменного уведомления подрядчику об отказе от исполнения Договора, если более поздняя дата не установлена таким уведомлением.

В период исполнения Договора заказчиком на расчетный счет подрядчика, а также третьих лиц по указанию подрядчика, были перечислены денежные средства в качестве авансового платежа и оплаты за выполненные работы в общей сумме 387 608 636  рублей 28 копеек.

Первоначально в иске было заявлено о том, что подрядчиком были выполнены и приняты заказчиком работы на сумму 371 982 383 рубля 76 копеек.

В дальнейшем, в результате экспертизы, истец заявил о признании принятыми работ на сумму 367 892 156,66 руб.

02.12.2013 г. между истцом и ответчиком был заключен договор поставки №СПЭ.791/13 во исполнение которого ответчик передал, а истец принял материалы (металлоконструкции) и, в соответствии с пунктом 2.1 приложения № 2 к которому, стороны осуществили зачет авансовых платежей, полученных ЗАО «П.Л.Р. Санкт-Петербург» от ООО «СИБУР-Портэнерго» по договору строительного подряда №СПЭ.342/2011 от 11.10.2011 на сумму 10 181 244,00 рубля.

Поскольку указанное обстоятельство передачи материалов на сумму 10 181 244,00 руб., равно как и сумма перечисленного аванса в размере  387 616 136,28 руб. сторонами не оспаривается, указанные данные, в порядке ст.70 АПК РФ считаются признанными.

Истец просит взыскать неотработанный аванс в размере разницы между суммой аванса, суммой выполненных по его мнению работ, с учетом зачета стоимости материалов.

Апелляционный суд полагает доводы истца в указанной части иска необоснованными, в силу следующего.

Как видно из содержания экспертного заключения, частности его исследовательской части (л.д.93 т. 14), состав работ по Договору, цена работ, подлежащих выполнению, в окончательном виде определены сторонами в дополнительном соглашении № 24 к Договору. Состав и объем работ указаны в приложении 1 к дополнительному соглашению от 22.04.2013 г. № 24, а стоимость определена в сводном сметном расчете в приложении 2 к данному дополнительному соглашению № 24.

В ходе выполнения работ сторонами оформлялись акты КС-2 и справки КС-3, исполнительная документация. В результате обобщения и систематизации актов и документов экспертами было установлено, что ответчиком объем работ в соответствии с дополнительным соглашением №24 выполнен не в полном объеме, причем на часть работ, предъявленных как выполненные ответчиком, акты за сентябрь 2013 года не подписаны.

Эксперты установили, что сумма выполненных ответчиком работ, с учетом удорожаний и НДС, с учетом неподписанных актов за сентябрь составила 406 507 692,00 руб., без учетов неподписанных актов за сентябрь 367  892 156,66 руб.

Апелляционный суд полагает доводы истца по поводу обоснованности неподписания актов за сентябрь 2013 года несостоятельными.

Из материалов дела следует, что ответчик неоднократно направлял заказчику спорные акты приемки работ, в том числе письмами от 21.10.13 г. № 359, 26.09.13 г. № 345 (л.д. 58 т.5, 95-100).

В ответ было направлено письмо от 29.10.13 г. № 01-07-5728 (л.д. 115 т.5) из которого следует, что акты не подписаны ввиду не представления полного комплекта исполнительной документации.

Указанные доводы не принимаются судом как надлежащее основание к отказу в приемки работ и не свидетельствуют о наличии мотивированного отказа к их приемки.

Кроме того, из содержания экспертного заключения следует, что исполнительная документация на большую часть выполненных ответчиком работ имелась (л.д. 91 т.14). определить, не передана ли документация по работам за сентябрь, из содержания заключения не представляется возможным. Таких вопросов для экспертов стороны не ставили.

В обоснование наличие мотивированного отказа в приемки работ по актам за сентябрь истец указал и на отправку в адрес ответчика письма от 14.11.2013 г. № 01-07-6018 (л.д. 116 т.5).

Анализ содержания данного письма не позволяет отнести его к мотивированному отказу от подписания каких либо определенных актов. В письме говорится о проверки неких разделительных ведомостей по определенным титулам работ. Приложенный к письму акт дефектов относится к определению дефектов титулов.

В ответ на данное письмо и акт ответчик сообщал (л.д. 124 т.5) о своем несогласии. Из данного ответа, по смыслу его содержания видно, что речь в актах дефектов идет о работах июня, августа 2013 года.

В связи с этим, а также учитывая выводы экспертного заключения, апелляционный суд полагает работы выполненными на сумму 406 507 692,00 руб.

При