Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2015 по делу n А56-11880/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ответственностью "НАВИГАТОР", паспорт безопасности товара.

Согласно представленному налогоплательщиком в материалы дела контракту № lexpo с ENDORN HOLDINGS LTD от 14.03.2011 (том 2 листы 15-21), Общество взяло на себя обязательство поставить ENDORN HOLDINGS LTD товара на общую сумму 16 898 000 руб. в количестве МУН 28 400 грамм по цене 595 руб. за 1 грамм (п. 2.1 контракта и спецификация к контракту - том 2 лист 21).

В  таможенной декларации № 10002010/19062012/0027109 от 19.06.2012 (том 2 лист 65-66) Общество указало, что отгрузило ENDORN HOLDINGS товара - МУН по указанному контракту на сумму 62 596 800 руб. общим весом 130 500 грамм, т.е. стоимость 1 грамма МУН составила 479 руб. 67 коп.

Обществом, как в ходе проведения камеральной налоговой проверки, так и в ходе рассмотрения дела в суде не представлено документов, свидетельствующих об изменении цены и количества отгружаемого на экспорт товара.

Исходя из спецификации к договору поставки № 17/3 от 21.03.2011 (том 1 лист 276) между ООО «НТЦ прикладных нанотехнологий» (поставщик) и Обществом (покупатель), цена за 1 грамм МУН определена в размере 495 руб. 76 коп., т.е. Общество приобретало товар по цене большей чем реализовывало данный же товар своему контрагенту, что  не соответствует целям осуществления предпринимательской деятельности и обычаям делового оборота.

В соответствии с договором поставки от 06.12.2011 N 1-2012МУН Общество обязалось поставить ООО "КЛМ-Сервис" 201 600 гр. товара на сумму 136 785 600 руб.; по договору от 28.08.2011 N 1-2911МУН - 2000 кг стоимостью 1 345 483 200 руб.

Вместе с тем в договоре от 21.03.2011 N 17/3 предусмотрена поставка товара (МУН) Обществу лишь в количестве 50 000 гр. на сумму 29 249 840 руб. (том 1 лист 276).

Из товарных накладных за спорные периоды следует, что ООО "НТЦ прикладных нанотехнологий" поставило Обществу 579 600 гр. товара (МУН).

Доказательств заключения дополнительных соглашений и контрактов, предусматривающих увеличение количества и стоимости приобретаемого Обществом товара в количестве 529 600 грамм, и причины расхождения в объемах и стоимости приобретенного и реализованного Обществом товара как в материалы дела, так и в Инспекции не представлено.

Подписи генеральным директором ООО «НТЦ прикладных нанотехнологий» Пономаревым А.Н. выполнены на следующих товарных накладных по форме ТОРГ-12: товарная накладная по форме ТОРГ-12 № 27 от 01.12.2011; товарная накладная по форме ТОРГ-12 № 31 от 14.12.2011; товарная накладная по форме ТОРГ-12 № 30 от 13.12.2011 (т.1,л.д.194- 196).

По указанным товарным накладным Обществу постановлен МУН в количестве 29 400 грамм.

Между тем, на товарных накладных № 3/3 от 28.03.2012 (т. 2 лист 46), № 3/2 от 15.03.2012 (т. 2 лист 47), № 3/1 от 11.03.2012 (т. 2 лист 48), № 3 от 30.01.2012 (т. 2 лист 50) подписи от имении ООО «НТЦ прикладных нанотехнологий» выполнены Семеновой Н.В., которая не имела никакого отношения к данной организации. В материалах дела, как и у Инспекций отсутствуют доказательства того, что Семенова Н.В. имела какое-либо отношение к ООО «НТЦ прикладных технологий», а тем более доказательств того, что она является материально-ответственным лицом ООО «НТЦ прикладных технологий».

Из представленных Обществом в материалы дела договоров аренды с ЗАО «Корпорация Тушино» следует, что фактически в период осуществления спорных хозяйственных операций Общество не имело складов на территории г. Москвы, а именно договор субаренды от 01.09.2011 № ДА-70/11КТ (т. 1 листы 227-234) был заключен Обществом с 01.09.2011 по 31.10.2011 (п. 2.1 договора), а по договору субаренды от 01.11.2011 № ДСА-139/11-КТ (т. 2 листы 26-28) Общество арендовало лишь 3,3 кв. м. (п. 1.1 договора), т.е. не могло его использовать для хранения приобретенного товара. Таким образом, Обществом не представлено доказательств хранения товара.

Представленный Обществом в материалы дела договор хранения от 12.01.2012 с ООО «КЛМ-Сервис» не свидетельствует о хранении товара (том 7 листы 194-199) поскольку доказательств исполнения указанного договора в материалы дела не представлено, в частности не представлены акты о приеме имущества и акты о возврате имущества (пункты 1.3 и 1.4 договора). Более того, из анализа банковской выписки следует, что Общество не несло расходов по данному договору.

Из раздела 3 договора поставки от 21.03.2011 N 17/3 следует, что продукция вывозится транспортом покупателя и за его счет, продукция сопровождается в том числе товарно-транспортной накладной.

В материалах дела отсутствуют товарно-транспортные накладные, подтверждающие перевозку товара от ООО "НТЦ прикладных нанотехнологий" в адрес Общества.

Документы, представленные Обществом в подтверждение оказания ему экспедиторских услуг, не свидетельствуют о перевозке товара, приобретенного Обществом в спорные периоды, так как экспедиторская расписка датирована лишь 16.04.2012 (том дела 2, лист 215), в то время как согласно товарным накладным товар за спорные периоды поставлен значительно раньше.

Обществом при новом рассмотрении  дела  представлены транспортная накладная б/н от 15.02.2012, транспортная накладная б/н от 15.03.2012, транспортная накладная б/н от 22.03.2012 (том 7 листы 90-95) которые по мнению Общества подтверждают факт транспортировки товара от Общества к ООО «КЛМ-Сервис».

Между тем, из анализа указанных транспортных накладных следует, что транспортировка товара осуществлялась из адреса: г. Москва, ул. Свободы, д. 33, стр. 25 в адрес: г. Москва, пр. Университетский, д. 9.

Согласно пояснениям  Общества  товар хранился на территории Выборгского района Ленинградской области. Между тем, доказательств транспортировки из Ленинградской области в г. Москву налогоплательщиком не представлено, также как и не представлено доказательств транспортировки товара из Санкт-Петербурга в Выборгский район Ленинградской области. Из анализа расчетного счета Общества следует, что расходов на транспортировку налогоплательщик не нес.

Из указанных транспортных накладных следует, что перевозку осуществлял водитель Яковленко Ю.А. на автомобиле государственный регистрационный знак М212МВ32. Между тем, данный автомобиль зарегистрирован за Яковленко Ю.А. 03.08.2012 и ему присвоен государственный регистрационный знак М212МВ32 также 03.08.2012. Следовательно, на момент составления товарных накладных Яковленко Ю.А. не мог оказывать транспортные услуги на автомобиле с государственным регистрационным знаком М212МВ32 (приложение № 8).

Иных документов, которые могли бы подтвердить факт транспортировки товара, в материалы дела не представлены.

Налогоплательщик имеет уставный капитал в сумме 10 000 руб., у него отсутствует какое-либо имущество, транспортные средства, персонал. В настоящее время Общество не ведет хозяйственной деятельности.

В ходе проведения камеральной налоговой проверки налоговый орган также установил, что у производителя данной продукции - ООО «НТЦ прикладных нанотехнологий» отсутствовало необходимое оборудование и персонал для производства МУН в том объеме, который был реализован Обществу.

Согласно протоколу осмотра помещений от 11.10.2011 № 2-10 установлено, что ООО «НТЦ прикладных технологий» арендует у ОАО «Приморский НТЦ» помещение площадью 350 кв. м. В этом помещении расположены станки и оборудование опытного образца в количестве 10-15 единиц. В комнате, оборудованной под склад материалов и готовой продукции, находятся материалы, а также готовая продукция, предназначенная для реализации другим организациям.

Углеродные материалы, катодные депозиты, предназначенные для производства модификаторов углеродных нанодисперсных ТУ 2166-004-13800624-2004, а также готовая продукция, на складе контрагента отсутствовала.

По представленным документам производителем товара - модификаторов углеродных нанодисперсных (далее МУН) является ООО «НТЦ прикладных нанотехнологий». При этом, как следует и Технических условий 2166-004-13800624-2004 для изготовления углеродосодержащих наномодификаторов применяют: углеродосодержащий   минеральный   порошок   по   ТУ   2169-001-67753867-2002; наномодификаторы углеродные фуллероидные по ТУ 2166-001-13800624-2003.

Налоговым органом установлено, что производитель товара - ООО «НТЦ прикладных нанотехнологий» не приобретал углеродосодержащий минеральный порошок по ТУ 2169-001-67753867-2002, наномодификаторы углеродные фуллероидные по ТУ 2166-001-13800624-2003. Более того, у производителя данной продукции - ООО «НТЦ прикладных нанотехнологий», как установлено в ходе проведения камеральной налоговой проверки отсутствовало необходимое оборудование и персонал для производства МУН в том объеме, который был реализован Обществу.

ООО «НТЦ прикладных технологий» не могло произвести товар в том объеме, который по документам был реализован Обществом, в частности было установлено, что производитель нано модификаторов способны произвести в месяц данной продукции максимум 4 кг. и только с использованием специализированного ультразвукового диспергатора, магнитной мешалки, пикнометра, дериватографа Q-1500, рН-метра или оинометра лаборотнорного, холодильников, новых электродуговых установок.

ООО «НТЦ прикладных технологий» Обществу было реализовано по документам 550 кг. 200 грамм нано модификаторов. Также у ООО «НТЦ прикладных технологий» отсутствует какие-либо приборы из вышеперечисленных.

Указанное выше свидетельствует о невозможности производства ООО «НТЦ прикладных технологий» товара, который по документам был реализован Обществу.

Представленными налогоплательщиком документами не подтверждается ни наличие у ООО «НТЦ прикладных нанотехнологий» остатков продукции в количестве, которое было реализовано непосредственному ООО «ЭКСПОЦЕН» в 4 квартале 2011 года и в 1 квартале 2012 года, ни то, что производственный процесс в действительности осуществлялся в объемах,  реализованных  ООО «НТЦ прикладных нанотехнологий» ООО «ЭКСПОЦЕН».

Также, согласно бухгалтерской отчетности ООО «НТЦ прикладных нанатехнологий» за 1-й квартал 2012 у данной организации не числилось товара в том объеме, который был реализован ООО «Экспоцен».

Общество заключило с ООО «НТЦ прикладных нанотехнологий» договор № 17/3 поставки наномодификаторов углеродных нанодисперсных ТУ2166-004-13 800624-2004 на условиях предоплаты.

Исходя из представленных Обществом документов впоследствии, полученный товар был реализован на внутреннем рынке ООО «КЛМ-Сервис», а также в режиме экспорта организации ENDORN HOLDING LTD (Кипр).

Из анализа банковских выписок по расчетным счетам МИФНС № 1 по Московской области  следует, что ООО «Экспоцен» денежные средства поступили от ООО «КЛМ-Сервис», ENDORN HOLDING, затем данные денежные средства от ООО «Экспоцен» были перечислены ООО «НТЦ прикладных нанотехнологий», которые перечислила их ООО «Технопол» и ООО «Фатэкс».

От ООО «Технопол» данные денежные средства поступили на расчетный счет ООО «Интромедиа». При этом, ООО «Интромедиа» перечислила данные денежные средства ООО «Экспоцен» с указанием платежа - по договору займа. Данный договор займа не представлен Обществом ни в Инспекцию, ни в материалы судебного дела. Доказательств погашения данного займа также не представлено.

Из объяснений свидетелей - Токмакова М.В., полученных 13.06.2013 и Беловой СВ., полученной 14.06.2013 следует, что указанные лица осуществляли ведение бухгалтерского и налогового учета у ООО «Экспоцен», ООО «НТЦ прикладных нанотехнологий», ООО «Прогресс», ООО «КЛМ-Сервис», ООО «Мосгеобюро».

По представленным документам, Обществом с ограниченной ответственностью «Экспоцен» (далее общество, налогоплательщик) был приобретен товар - модификаторы углеродные нанодисперсные (далее МУН) в дальнейшем реализовывался обществом, как на внутреннем рынке ООО «КЛМ-Сервис» в соответствии с договорами № 1-2011МУН от 28.08.2011 и № 1-2012МУН от 06.12.2011, так и в таможенном режим экспорта по контракту №01ехро от 14.03.2011 с ENDORN HOLDINGS LTD .

Порядок определения суммы налога, относящейся к товарам (работам, услугам), приобретенным для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых облагаются по налоговой ставке ноль процентов, согласно п. 10 ст. 165 НК РФ, устанавливается принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Обществом в материалы дела представлен пакет документов, предусмотренных п. 1 ст. 165 НК РФ, а именно:1)            копия контракта с иностранным лицом на поставку товара – Контракт № lexpo с ENDORN HOLDINGS LTD от 14.03.2011 (том 2 листы 15- 21); копия таможенной декларации с отметками российского таможенного органа, осуществившего выпуск товаров в процедуре экспорта -таможенная декларация на товары № 10002010/19062012/0027109 от 19.06.2012 (том 2 лист 65-66);копия международной авиационной грузовой накладной -авиационная накладная №724-10380215 от 19.06.2012 (том 2 лист 63- 64).

Таким образом, право на получение налоговых вычетов по НДС по приобретенным в 4-м квартале 2011 и 1-м квартале 2012 года товарам, которые были отгружены на экспорт, могло возникнуть у Общества, в силу п. 3 ст. 172 НК РФ, не ранее 2-го квартала 2012, поскольку Общество, знало, что данный товара пойдет на экспорт.

Таким образом, суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), используемых для операций по реализации товаров как на внутреннем рынке, так и на экспорт, принимаются к вычету при наличии раздельного учета данных сумм налога и соблюдении соответствующих условий применения налоговых вычетов.

С учетом изложенного в случае, если налогоплательщику изначально было известно, что приобретаемые им товары (работы, услуги) прямо предназначены для реализации экспортируемых товаров, заявлять к вычету НДС, предъявленный налогоплательщику при приобретении таких товаров (работ, услуг), до установленного п. 9 ст. 167 НК РФ момента определения налоговой базы по операциям реализации товаров, предусмотренных пп. 1 п. 1 ст. 164 НК РФ, необоснованно.

Контракт № lexpo с ENDORN HOLDINGS LTD был заключен 14.03.2011 (том 2 листы 15-21), следовательно если предположить реальность хозяйственных операций, по которым предъявлен НДС к вычету, то Общество впервые приобретая МУН у ООО «НТЦ прикладных нанотехнологий» в 4-м квартале 2011 и 1-м квартале 2012 знало, что часть данного товара пойдет на экспорт во исполнение взятых на себя обязательств по вышеупомянутому Контракту.

Поскольку Общество не распределяло предъявленный НДС при приобретении товаров (работ, услуг), используемых для операций по реализации товаров как на внутреннем рынке, так и на экспорт, следовательно Общество не осуществляло раздельный учет таких операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к