Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2015 по делу n А21-8133/2014. Прекратить производство по апелляционной жалобе (ст.265, по аналогии со ст.150 АПК),Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

завершения генеральный подрядчик ведет журнал производства работ, в котором отражает весь ход производства работ, а также все факты и обстоятельства, связанные с производством работ, имеющие значение во взаимоотношениях заказчика - застройщика и генерального подрядчика (общества) (дата начала и окончания работ, установки оборудования, сообщения о принятии работ, о проведенных испытаниях, а также все, что может повлиять на окончательный срок завершения работ).

Согласно приказу общества от 03.11.2010 № 120 ведение общего журнала работ поручено уполномоченному лицу Асабекову А.А., который указан в титульном листе журнала работ.

Таким образом, общество строго выполняло требования, предусмотренные порядком и условиями контракта: его уполномоченный представитель заполнял общий журнал работ (пункт 4.9 контракта); общество проводило освидетельствование скрытых работ и подписывало акты скрытых работ (пункты 4.3-4.6 контракта).

При этом, пунктом 4.9 договора подряда от 09.03.2011 года № 10/2011, заключенного между обществом и ООО «Феникс» предусмотрено, что от начала работ и до их окончания ООО «Феникс» ведет журнал производства работ, в котором отражает весь ход производства работ, а также все факты и обстоятельства, связанные с производством работ, имеющие значение во взаимоотношениях генерального подрядчика (общества) и субподрядчика.

Таким образом, судом сделан правомерный вывод о том, что Асабеков А.А. заполнял общий журнал работ, в котором фиксировались отношения между заказчиком и генеральным подрядчиком, а ООО «Феникс» во исполнение условий договора подряда о ведении журнала субподрядчиком вел свой журнал работ, в котором фиксировали отношения между генеральным подрядчиком и субподрядчиком.

Делая вывод о реальном осуществлении финансово-хозяйственной деятельности заявителя с ООО «Феникс», суд правомерно отклонил ссылки инспекции на показания допрошенных в ходе проверки лиц.

В соответствии с частью 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу статьи 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Показания Асабекоеа А.А., которыми, по мнению налогового органа,  подтверждено, что общество самостоятельно выполняло работы по устройству тротуаров, правомерно не приняты судом в качестве доказательства выполнения спорных работ силами заявителя.

Как усматривается из протокола допроса свидетеля от 14.11.2013 №626 (том 9, л.д.48-54), Асабеков А.А. в своих свидетельских показаниях, напротив, подтвердил, что на объекте работы осуществлялись как обществом, так и ООО «Феникс». При этом Асабеков А.А. указал, что с Князевым Д.Г. (директор ООО «Феникс») он знаком, а ООО «Феникс»  укладывало  плитку  в  поселке  Нивенское,  используя материал поребрик, бордюры, который ООО «Феникс» завозил самостоятельно, работало 10-15 человек данной организации.

В ходе проверки инспекцией допрошен ведущий инженер ГУ «Управление дорожного хозяйства Калининградской области Пестовский Р.А. (протокол от 06.11.2013 №623, том 9, л.д.42-47), который пояснил, что контроль со стороны ГУ «Управление дорожного хозяйства Калининградской области» производился с обязательным выездом на объект, сам свидетель подобные выезды осуществлял неоднократно. При этом о существовании ООО «Феникс» Пестовский Р.А. не помнит, в то время как остальные субподрядчики общества данному свидетелю известны.

Как правильно указал суд первой инстанции, показания ведущего инженера ГУ «Управление дорожного хозяйства» Пестовского Р.А. не могут являться бесспорным и достоверным доказательством по делу, поскольку уполномоченным представителем общества (заказчика) в части устройства тротуаров на спорном объекте он не являлся, результаты скрытых работ не принимал и акты скрытых работ не подписывал (том 3, л.д. 15-21).

Тот факт, что Пестовский Р.А. не помнит ООО «Феникс» ,  не доказывает того обстоятельства, что ООО «Феникс» спорные работы не выполняло. Пестовским Р.А. не указано, что ООО «Феникс» на данном участке работы не выполняло вообще, либо спорные работы были выполнены иными лицами (либо самим обществом). При этом, налоговый орган не опрашивал Пестовского Р.А. на предмет того, кем фактически были выполнены работы по укладке плитки.

Более того, обществом в материалы дела представлены доказательства участия на спорном объекте в качестве субподрядчиков иных организаций и индивидуальных предпринимателей, сведения о которых также не были внесены в общий журнал работ (ООО «Инвестиционная компания «Элит Бизнес Строй», ИП Ким П.Л., ООО «Дороги Балтики», ИП Бабаян М.С., ИП Саакова И.Ш., ИП Петросова Г. А., ИП Харчева А.Ю., ИП Лейбович П.Г., ООО «Вивагс», ООО «БСК-Дорстрой»), из которых  Пестовский Р.А. в ходе опроса смог вспомнить только ООО «Проектстроймонтаж-Калининград» и ООО «Северо-западная теплоэнергетическая компания».  Иных субподрядчиков, выполнявших на данном объекте работы, не связанные с освещением, Пестовский Р.А. не вспомнил.

При этом, налоговой орган не отрицал, что уполномоченный представитель, подписавший акты скрытых работ (Ременяко Т.Ф.), в ходе проверки не опрашивался.

В апелляционной жалобе инспекция указывает, что в приложениях к актам освидетельствования скрытых работ (протоколы лабораторного испытания материалов, паспорта качества на строительные материалы, сертификаты соответствия, акты отбора образцов) заявитель указан как организация-изготовитель бетонной смеси, производитель работ по отбору образцов уплотненного грунта, устройству песчаного основания. Согласно протоколам испытания грунта, протоколам контроля качества уплотнения используемый материал - песок средней крупности, доставлен из карьера «Куйбышевский», потребитель общество на условиях самовывоза. В сертификатах на битумную эмульсию, выданную ООО «Автодороги», в графе «получатель» также указано общество. В сертификатах на плиты тротуарные бетонные указан изготовитель тротуарных плит - ООО «ПК-Дорспецресурс». Анализ качества плитки тротуарной проводился в лаборатории общества (составлены паспорта качества на плитку тротуарную).

На основании изложенного налоговый орган пришел к выводу, что при реконструкции автодороги и проведению работ по устройству тротуаров «Калининград-Долгоруково» использовался строительный материал либо произведенный обществом, либо приобретенный обществом у других поставщиков.

Указанный довод инспекции является несостоятельным, поскольку деятельность лаборатории не призвана определять происхождение товара, его движение от производителя до конечного потребителя, порядок расчетов и условия доставки материала. Целью деятельности лаборатории является определение качества материала. Данные заключения не являются документами, на основании которых осуществляется прием материалов на учет и их списание.

Налоговым органом не приведены ссылки на нормы права, свидетельствующие об обратном.

Ссылки на первичные учетные документы (товарные накладные, счета-фактуры) в материалах выездной налоговой проверки и судебного дела отсутствуют.

Общество (генеральный подрядчик) осуществляет организацию работ, контролирует и осуществляет технический надзор за производством работ, контролирует соответствие работ, применяемых конструкций, материалов и оборудования проектным решениям, требованиям норм и правил, стандартов, технических условий  (пункт  5.2  договора подряда).  За оказанные     услуги предъявляет всем субподрядным организациям, участвующим в процессе строительства, услуги генподрядчика, в том числе по ООО «Феникс» указанные услуги составили 1 834 430 руб. 46 коп.

Контрагент до начала работ обязан осуществить проверку качества материалов и изделий (в лаборатории генерального подрядчика) (пункт 6.2 договора подряда).

Проведение лабораторных испытаний в лаборатории общества свидетельствует о выполнении условий договора подряда.

На основании пункта 6.2.4 контракта генподрядчик обязан осуществлять проверку качества материалов и изделий, в том числе у субподрядных организаций, организовать лабораторные посты на объектах и операционный контроль за ходом работ.

Таким образом, лабораторные испытания используемых на спорном объекте строительных материалов, проверку отобранных образцов и качество исполнения скрытых работ, выполненных субподрядными организациями, в том числе и ООО «Феникс», общество  осуществляло в рамках обязанностей, возложенных на него в соответствии с контрактом.

Более того, налоговым органом не истребовались документы ООО «Автодороги», ООО «ПК-Дорспецресурс», ООО «Карьер Куйбышевский», которые могли бы подтвердить факт поставки в адрес общества материалов, необходимых для использования на спорном объекте.

В деле отсутствуют материалы встречных проверок ООО «Карьер «Куйбышевский», ООО «ПК «Дорспецресурс», ООО «Автодороги», которыми был бы подтвержден факт поставки в адрес ООО СП «Балтдормостстрой» материалов, не учтенных обществом.

Должностные лица ООО «ПК «Дорспецресурс», ООО «Автодороги», ООО «Карьер Куйбышевский» не опрашивались.

Анализ движения материалов на складах общества налоговым органом не проводился.

Таким образом, довод налогового органа об использовании в ходе работ материалов, принадлежащих обществу,  не подтвержден надлежащими доказательствами.

Вместе с тем, обществом в материалы дела  предъявлены: ведомость выбытия ТМЦ со склада за второй квартал 2011 год, ведомости поступления ТМЦ по поставщикам и получателям, ведомость движения ТМЦ по складу, оборотная ведомость движения ТМЦ (плитки тротуарной, камня бортового, поребрика, бетона М-15), из которых усматривается, что материалы, принадлежащие обществу, не списывались на спорный объект в спорный период.

Довод инспекции о том, что в проверяемом периоде ООО «Феникс» согласно анализу расчетного счета не осуществляло никаких расчетов с организациями -поставщиками: ООО «ПК-Дорспецресурс», ООО «Автодороги», ООО «Карьер Куйбышевский», не доказывает невозможность приобретения строительных материалов у третьих лиц.

При этом, опрошенный налоговым органом в качестве свидетеля директор ООО «Феникс» Князев Д.Г. (протокол допроса свидетеля от 22.08.2014 №718, том 14, л.л.19-24) подтвердил, что ООО «Феникс» занималось куплей-продажей строительных материалов. Вопросов о том, у каких фирм и какие строительные материалы приобретались и реализовывались ООО «Феникс» Князеву Д.Г. налоговым органом не задавались.

В ходе проверки налоговый орган не выяснял того, приобретались ли (а если приобретались - то у каких организаций) ООО «Феникс» в качестве строительных материалов материалы, которые могли быть использованы на спорном строительном объекте: камень бортовой, тротуарная плитка, бетон, песок, поребрик.

Как следует из материалов дела, в рамках исполнения контракта ООО «Дороги Балтики» оказывало услуги погрузчика и асфальтоукладчика, ИП Бабаян М.С. - услуги автомобильных перевозок, ИП Саакова И.Ш. -  услуги автомобильных перевозок, ИП Петросова Г. А. -  услуги автомобильных перевозок, ИП Харчева А.Ю. – услуги погрузчика, ИП Лейбович П.Г. -  услуги экскаваторов,  ООО «Вивагс» - предоставляло в аренду каток, ООО «БСК-Дорстрой» осуществляло устройство тротуаров в пос. Нивенское, пос. Гвардейское, г. Багратионовск.

Все произведенные расходы учтены налоговым органом в качестве расходов по налогу на прибыль организаций и налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

При этом, в ходе проверки инспекция не делает вывод об экономической нецелесообразности и отсутствии фактической необходимости привлечения данных субподрядчиков, на том основании, что общество могло собственными силами выполнить данные работы, поскольку имеет и рабочую силу, и соответствующий транспорт.

Более того ни в суде первой инстанции, ни в апелляционной жалобе налоговый орган не приводит доводов и доказательств того, что указанные субподрядчики работы не выполняли, а представленные документы являются ненадлежащими.

При этом, доказательств наличия каких-либо расхождений в оформлении документов при приемке работ от ООО «Феникс» и от иных контрагентов, не представлено.

Нельзя согласиться с доводом налогового органа о том, что протокол допроса Князева Д.Г. является допустимым доказательством и в ходе допроса были получены неопровержимые доказательства получения обществом необоснованной налоговой выгоды.

Допрос Князева Д.Г. проводился после проведения выездной налоговой проверки и вынесения оспариваемого по настоящему делу решения. Налоговым органом не представлено доказательств направления Князеву Д.Г. соответствующей повестки в период проведения выездной налоговой проверки и доказательств ее вручения или отказа Князева Д.Г. от ее получения (конверт с отметками почтового отделения). Наличие в материалах дела повестки о вызове в инспекцию без наличия соответствующих данных о вручении ее лицу или об отказе лица от ее получения (конверта) не доказывает, что данная повестка фактически была данному лицу направлена и данное лицо было достоверно осведомлено о необходимости явки в инспекцию.

Как правильно указал суд первой инстанции, в ходе допроса причины неявки у Князева Д.Г. не выяснялись.

В связи с нарушением проведения мероприятий налогового контроля протокол допроса Князева Д.Г. является недопустимым доказательством по делу, как полученный в нарушение соответствующей процедуры.

В то же время следует отметить, что Князев Д.Г. в ходе проведения допроса подтвердил, что ООО «Феникс» занималось куплей-продажей строительных материалов, однако вопросов о том, у каких фирм и какие строительные материалы приобретались и реализовывались ООО «Феникс» Князеву Д.Г. налоговым органом не задавались, известны ли ему или нет ООО «Проект», ООО «Гамма», ООО «Евросталь», ООО «Торговый дом Балтийский», ООО «Импера», ООО «Исток полюс», ООО «Л.В. Трейдинг», ООО «Волане», ООО «Кванта», ООО «Эридан» налоговый орган не выяснял.

Также не выяснял налоговый орган того, приобретались ли (а если приобретались то у каких организаций) ООО «Феникс» в качестве строительных материалов материалы, которые могли быть использованы