Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2008 по делу n А56-16390/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

17 декабря 2008 года

Дело №А56-16390/2008

Резолютивная часть постановления объявлена     11 декабря 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  17 декабря 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Горбачевой О.В.

судей  Згурской М.Л., Семиглазова В.А.

при ведении протокола судебного заседания:  Петраш А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-10183/2008)  Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 26 по Санкт-Петербургу на решение  Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20 августа 2008 по делу                  № А56-16390/2008 (судья Захаров В.В.), принятое

по заявлению  ООО "Форест"

к  Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 26 по Санкт-Петербургу

о признании недействительным решения

при участии: 

от истца (заявителя): Кададин А.А. приказ генерального директора  №13 от 21.06.2002; Подгузова А.А. по доверенности от 02.04.2008; Суворова О.И. по доверенности от 02.04.2008; Шоев И.В. по доверенности от 01.07.2008.

от ответчика (должника): Тимакова Л.Л. по доверенности от 16.04.2008 №07-14/25; Мясникова Е.М. по доверенности от 12.11.2008 №07-12/63

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Форест» (далее - Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным Решение Межрайонной ИФНС России №26 по Санкт-Петербургу (далее – инспекция, налоговый орган) от 05.03.2008 №24-16/06592 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, измененное Решением Управления Федеральной налоговой службы по Санкт-Петербургу №16-13/13035 от 21.05.2008, в части:

     - пункта 1 подпункта 8 решения о привлечении ООО «Форест» к ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафа по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату (неполную) уплату сумм НДС в размере 606 944 рубля;      - пункта 2 подпункта 9 решения о начислении Обществу пени по состоянию на 05.03.2008 по НДС в размере 215 806 рублей;

     - пункта 3.1. подпункта 8 решения об обязании ООО «Форест» уплатить недоимку по НДС в размере 1 806 264 рубля - в части начисленного НДС в размере 1 739 588 рублей;

    - пункта 3.2. решения об обязании ООО «Форест» уплатить штрафы, указанные в пункте 1 решения;

     - пункта 3.3. решения об обязании ООО «Форест» уплатить пени, указанные в пункте 2 решения;

     - пункта 4 решения об обязании ООО «Форест» уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета НДС в размере 28 751 936 рублей - в части суммы в размере 21 406 743 рубля.

Решением суда первой инстанции от 20 августа 2008г. заявленные обществом требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе,  инспекция просит решение суда первой инстанции отменить и отказать Обществу в удовлетворении требований, ссылаясь на  несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель инспекции требования по жалобе поддержал, настаивал на ее удовлетворении. Представитель  Общества, не согласился с доводами жалобы, просил ее оставить без удовлетворения.

Представителем Общества в судебном заседании заявлено ходатайство об изменении  исковых требований, в котором  налогоплательщик просит изменить решение  суда первой инстанции в части абз. 4 резолютивной части  решения и признать недействительным  пункт 3.1. подпункт 8 решения инспекции в части недоимки по НДС в размере 1 806 265 рубля, абз. 7 резолютивной части решения суда и признать недействительным пункт 4 решения инспекции  об уменьшении  НДС в размере 21 340 037 рублей.

Представитель Общества пояснил, что в ходе назначенной апелляционным судом сверки расчетов доначисленных решением инспекции сумм установлено, что НДС в сумме 66 676 рублей инспекцией был доначислен к уплате и входит в сумму  1 806 264 рубля (пункт 3.1. решения  инспекции). Однако, при обращении в суд Общество  исходило из тех обстоятельств, что сумма 66 676 рублей  является составляющей суммы  21 406 743 рубля (п. 4  решения инспекции) уменьшенной к возмещению из бюджета.

Заслушав мнение сторон, исследовав материалы дела, апелляционный суд, отказал в удовлетворении ходатайства.

В заявлении представленном в суд первой инстанции Общество просило признать недействительным решение инспекции,  в том числе в части пункта 3.1. подпункта 8 решения об обязании ООО «Форест» уплатить недоимку по НДС в размере 1 806 264 рубля - в части начисленного НДС в размере 1 739 588 рублей; пункта 4 решения об обязании ООО «Форест» уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета НДС в размере 28 751 936 рублей - в части суммы в размере 21 406 743 рубля.

До вынесения решения заявитель в порядке ст. 49 АПК РФ предмет требований, также как и размер  не изменял, а изменил его в апелляционной инстанции, заявив о признании недействительным решения инспекции в части пункта 3.1. подпункта 8 решения об обязании ООО «Форест» уплатить недоимку по НДС в размере 1 806 264 рубля; пункта 4 решения об обязании ООО «Форест» уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета НДС в размере 28 751 936 рублей - в части суммы в размере 21 340 037 рубля.

Поскольку, согласно п. 3 ст. 266 АПК РФ в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила об изменении предмета иска, увеличении и уменьшении размера заявленных требований, ходатайство Общества удовлетворению не подлежит.

Законность  и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке  в пределах требований, заявленных Обществом в суде первой инстанции.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества  за период с 01.01.2004 по 31.12.2006. По итогам проверки  составлен акт № 15/24- 10 от 25 декабря 2007г. На акт проверки представлены возражения. По результатам рассмотрения  материалов проверки, возражений налогоплательщика инспекцией принято Решения №24-16/06592 от 05.03.2008 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения. Решение налогового органа Обществом обжаловано в Управление ФНС России по Санкт-Петербургу (далее - Управление). По результатам рассмотрения Управлением апелляционной жалобы Общества решение Инспекции изменено (решение Управления № 16-13/13035 от 21.05.08г.).

Измененное решение Инспекции №24-16/06592 от 05.03.2008 вступило в силу 21.05.2008.

С учетом  решения Управления,  оспариваемым решение произведено доначисление налогов, пени и санкций  в следующих размерах (л.д. 92 т. 1):

- НДС  в сумме 1 806 264 рубля (пп. 8 п. 3.1. решения);

- Пени по НДС в  сумме  215 806 рублей (пп. 9 п. 2 решения);

- Уменьшен НДС к возмещению  в сумме 28 751 936 рублей (п. 4 решения);

- Штраф  по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в сумме  606 944 рубля (пп. 8 п. 1  рушения);

- Пени по НДФЛ в сумме 725,42 рубля (пп. 8 п. 2 решения).

Кроме того, п. 3.2.  Обществу предложено произвести уплату  доначисленных штрафов, п. 3.3. – уплату доначисленных пени.

Считая, что решение налогового органа  в части  пп. 8 п.1. (штраф в сумме  606 914 рублей), пп. 9 п. 2 (пени по НДС в сумме 215 806 рублей), пп. 8 п. 3.1.  в части суммы 1 739 588 рублей (доначисленный НДС), п. 3.2. (предложение уплатить штраф), п. 3.3. (предложения уплатить  пени), п. 4 в части суммы 21 406 743 рубля (уменьшение НДС к возмещению) противоречит требованиям НК РФ и  нарушает права и законные интересы, Общество обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования налогоплательщика, указал, что налоговым органом не представлено доказательств совершения Обществом налогового правонарушения, в связи с чем, решение инспекции в обжалованной части подлежит признанию недействительным.

Апелляционный суд, заслушав доводы сторон, исследовав материалы дела, проанализировав  апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции подлежит частичной отмене по следующим основаниям.

1. В ходе проверки инспекция произвела доначисление НДС в размере  1 806 264 рубля (подпункт 8 пункта 3.1 резолютивной части решения инспекции) из которой Обществом оспаривается сумма  1  739 588 рублей.

По доначисленной сумме налога, инспекцией не производилось начисление пени  и решение  о привлечении к ответственности  по п. 1 ст. 122 НК РФ  за неполную уплату НДС не принималось.

Доначисленный НДС в размере 1 739 588 рублей, включает в себя сумму  225 215 рублей (вычеты по внутреннему рынку) и 1 514 374 рублей (налог с суммы отгруженного товара по ГТД 10216080/130406/0037262).

Основанием доначисления НДС в размере 1 514 374 рубля явился вывод налогового органа о том, что Обществом не определена  налоговая база по операциям, подлежащим налогообложению по ставке 0 процентов, при непредставлении  в установленный срок  документов, предусмотренных  ст. 165 НК РФ.

За декабрь 2006г. Обществом представлена налоговая декларация  по НДС по ставке 0 процентов, согласно которой  сумма налога, предъявленная к возмещению из бюджета  по операциям по ставке 0 процентов – 17 634 571 рубль. Обществом представлен контракт с «Тенком LLP» № 12/2005 от 21.09.2005, согласно которому  общая стоимость  товара  (ферротитан марки ФТи70, титановая стружка) - 200 000 000 рублей. Срок действия контракта определен – 31.12.2007. Оплата поставленного товара по условиям контракта осуществляется  в течение 480 дней после отгрузки.

Товар обществом, отгружен иностранному партнеру по ГТД  10216080/130406/0037262, что подтверждается отметкой таможенных органов от 14.04.2006 (181 день со дня помещения товара  под таможенный режим экспорта истек 12.10.2006). Товар вывезен  19.04.2006.

В качестве оплаты отгруженного на экспорт товара  Обществу по акту  приема-передачи от 15.11.2006 переданы  простые векселя, в том числе  вексель «Внешторгбанка» серии  00133798 № 051000000157 номиналом  10 000 000 рублей, датой составления 31.10.2005, сроком платежа – по предъявлению, но не ранее 04.05.2007. Стоимость векселя 9 927 560 рублей.

В качестве подтверждения  права на применение  налоговой ставки 0 процентов Обществом представлены:  счет-фактура № 110 от 30.12.2005, счет-фактура № 74 от 10.04.2006, акт приема-передачи векселей, контракт от 21.09.2005, ведомость банковского  контроля, ГТД, вексель «Внешторгбанка» (экспортная выручка).

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией,  истребованы документы Внешторгбанка о  движении и погашении векселя №  051000000157.

Как следует из полученного ответа вексель №  051000000157 ОАО «Внешторгбанк»  был погашен 04.05.2007 в пользу клиента  ЗАО АБ «Газпромбанк».

ЗАО АБ «Газпромбанк» приобрел спорный вексель по договору купли-продажи  векселей  № 526-18/06 от 12.05.2006 (до оформленной передачи иностранным контрагентом векселя Обществу – 15.11.2006), на основании акта  приема-передачи  векселей от 12.05.2006 от ОАО «Электроника», предъявив его к погашению 04.05.2007.

В связи с указанными  обстоятельствами  инспекцией  признано неподтвержденным поступление  части экспортной выручки в размере 9 927 560 рублей по ГТД 10216080/130406/0037262.

Апелляционный суд признает указанный вывод инспекции правомерным.

В соответствии с "Положением о переводном и простом векселе", утвержденным Постановлением ЦИК и СНК СССР от 1937 г. N 1014/1341 в качестве законного векселедержателя рассматривается лицо, у которого вексель фактически находится. Данное лицо вправе осуществлять все права по векселю, в том числе право требовать платежа по векселю, а также право передавать права по векселю другим лицам (п. 9 Постановления Пленумов ВАС РФ от 04.12.2000 N 33/14).

Материалами дела  подтверждено (Приложения), что законным держатетем векселя  ОАО «Внешторгбанк»  № 051000000157 по состоянию на 15.11.2006  являлся ЗАО АБ «Газпромбанк», который  в указанный период не передавал спорный вексель, не реализовывал его каким-либо образом третьим лицам, в том числе  «Тенком LLP».

На векселе отсутствует отметка индоссамента, которая является доказательством и подтверждением того, что «Тенком LLP» являлось законным векселедержателем, а также фактов нахождения у иностранного партнера векселя.

При таких обстоятельствах законным векселедержателем векселя № 051000000157 в период с  12.05.2006 по 04.05.2007 (дата погашения векселя) являлся ЗАО АБ «Газпромбанк».

Передача «Тенком LLP»  Обществу  15.11.2006 векселя № 051000000157 не может быть признана оплатой отгруженного на экспорт товара, поступлением Обществу экспортной выручки.

В силу п. 9 ст. 165 НК РФ документы (их копии), указанные в п. 1 - 5 данной статьи, представляются налогоплательщиками для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов при реализации товаров (работ, услуг), указанных в подп. 1 - 3 и 8 п. 1 ст. 164 НК РФ, в срок не позднее 180 дней, считая с даты оформления региональными таможенными органами грузовой таможенной декларации на вывоз товаров в таможенном режиме экспорта или транзита.

Абзацем вторым этого пункта предусмотрено, что, если по истечении 180 дней, считая с даты выпуска товаров региональными таможенными органами в режиме экспорта или транзита, налогоплательщик не представил указанные документы (их копии), данные операции по реализации товаров (выполнению работ, оказанию услуг) подлежат налогообложению по ставкам соответственно 10 процентов или 18 процентов. Если впоследствии налогоплательщик представляет в налоговые органы документы, обосновывающие применение налоговой ставки в размере 0%, уплаченные суммы налога подлежат возврату налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьей 176 НК РФ.

Положения названной нормы согласуются с пунктом 9 статьи 167 НК РФ, согласно которому моментом определения налоговой базы при реализации товаров (работ, услуг), предусмотренных подпунктами 1 - 3 и 8 пункта 1 статьи 164 НК РФ, является последний день месяца, в котором собран полный пакет документов, предусмотренных статьей 165 названного Кодекса.

В случае если полный пакет документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ, не собран на 181-й день, считая с даты помещения товаров под таможенные режимы экспорта, транзита, перемещения припасов, момент определения налоговой базы по указанным товарам (работам, услугам) определяется в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 167 НК РФ - по мере отгрузки и предъявления покупателю расчетных документов.

Инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки установлено,