Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2015 по делу n А56-26502/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

тридцать пять) рублей 80 коп. за счет выполнения Подрядчиком дополнительных работ, не учтенных при заключении Договора подряда, определен срок выполнения работ - 19 октября 2012 г.

При подписании Дополнительного соглашения стороны не согласовали Техническое задание и Локальную смету на дополнительные работы.

Своим письмом от 26 октября 2012 г. №04, врученным ООО «ПАРТНЕР» 26 октября 2012 г., Подрядчик потребовал считать недействительным Дополнительное соглашение №1 от 28 сентября 2012 г. к Договору подряда №4 от 11 марта 2012 г., заключить новое дополнительное соглашение и утвердить Техническое задание и Локальную смету, представленные Подрядчиком.

Стоимость дополнительных работ была определена Подрядчиком по сметной документации на основе технического задания и локальной сметы и составила 400 000 руб.

29 ноября 2012 г. ООО «УНР-311» направило в адрес Заказчика извещение о приостановлении производства работ по Договору №4-2012/СП от 11.03.2012. просило о необходимости произвести приемку выполненных ООО «УНР-311» работ.

В срок до 10 декабря 2012 г. представитель ООО «ПАРТНЕР» для осуществления приемки работ не прибыл. Мотивированный отказ Заказчика от приемки работ Подрядчик не получил. Акты приемки работ по форме КС-2, КС-3, подписанные Заказчиком Подрядчик также не получил.

Техническая документация, исполненная ООО «УНР-311» и направленная Заказчику для утверждения, Заказчиком не подписана, в адрес ООО «УНР-311» не отправлена.

В предложенный срок до 10 декабря 2012 г. представителя для сверки расчетов по Договору №4-2012/СП от 11.03.2012 г. Заказчик не направил.

Наличие задолженности ООО «ПАРТНЕР» перед ООО «УНР-311» по Договору №4-2012/СП от 11.03.2012 явилось основанием для обращения Подрядчика в суд с вышеуказанными требованиями.

В процессе рассмотрения дела Подрядчиком были увеличены исковые требования в части неустойки в связи с увеличением периода просрочки исполнения, просил взыскать с Заказчика задолженность в размере 438 343 руб. 00 коп., неустойку за нарушение сроков оплаты работ в размере 81750 руб. 97 коп. за период с 14.12.2012 по 21.01.2014, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 13 862 руб. 60 коп., 66 000 руб. расходов на оплату услуг представителя.

Заказчик возражал против удовлетворения исковых требований ввиду незаключенности сделки в виде Договора и Дополнительного соглашения №1 от 28 сентября 2012 г. к Договору подряда №4 от 11 марта 2012 г. при несогласованности сторонами предмета Договора (объема и содержания работ) и указанного Дополнительного соглашения, сроков выполнения работ, подписания сторонами 04.10.2012 акта сверки по Договору и Дополнительному соглашению №1 от 28 сентября 2012 г. к Договору подряда №4 от 11 марта 2012 г., в котором стороны согласовали фактический объем работ, выполненных Подрядчиком: по Договору - на сумму 761 498, 50 руб. и по Дополнительному соглашению №1 - на сумму 94 465, 15 руб., в связи с чем и частичными платежами задолженность Заказчика составила 5 963, 93 руб., направления Заказчиком мотивированных возражений 25.02.2013 по указанному Подрядчиком в его сопроводительном письме от 22.02.2013 № 21 адресу, которые не были получены Подрядчиком по причине отсутствия организации по указанному адресу, отсутствия правовых оснований для взыскания и неустойки, и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2013 удовлетворено ходатайство сторон о проведении судебной строительно - технической экспертизы, проведение судебной строительно - технической экспертизы поручено эксперту ООО «Центр независимой экспертизы «ПетроЭксперт» Молоткову Федору Евгеньевичу, производство по делу приостановлено до 9 января 2014 года.

Определением от 20.11.2013 апелляционный суд определил порядок и срок оплаты экспертизы - в 5-дневный срок, исчисляемый рабочими днями, в равных долях по 49 900 руб. перевести денежные средства на депозитный счет Тринадцатого арбитражного апелляционного суда.

В связи с отсутствием оплаты стоимости экспертизы, отказом Заказчика от перечисления со своей стороны стоимости услуг экспертной организации ввиду тяжелого финансового состояния и отказа суда апелляционной инстанции включить в перечень вопросов вопросы в редакции Заказчика Тринадцатый арбитражный апелляционный суд определением от 20.12.2013 назначил судебное заседание для рассмотрения вопроса о возможности возобновления производства по делу.

С учетом необходимости проведения судебной строительно - технической экспертизы по вопросам о соответствии объемов выполненных работ, отраженных в актах выполненных работ КС-2 от 10.07.2012, от 01.11.2012, фактически выполненным объемам, отраженных в актах выполненных работ КС-2, в случае несоответствия объемов, отраженных в актах выполненных работ КС-2 - определения фактически выполненных объемов, а также соответствия качества выполненных истцом работ требованиям договора подряда от 11.03.2012 №4-2012/СП и подписанного сторонами дополнительного соглашения от 28.09.2012, установленным правилам и нормам для данного вида работ, а также стоимости устранения недостатков,  с учетом наличия  на депозитном счете уплаченной истцом суммы в размере 49 900 руб. за производство экспертизы,  и отказа Заказчика  от  оплаты экспертных услуг, выбора с учетом мнения представителей сторон экспертного учреждения по наименьшей стоимости и срокам проведения экспертизы, квалификации эксперта, апелляционный суд посчитал возможным удовлетворить ходатайство истца о проведении судебной строительно - технической экспертизы.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

- Соответствуют ли объемы выполненных работ, отраженные в актах выполненных работ КС-2 от 10.07.2012, от 01.11.2012, фактически выполненным объемам, отраженным в актах выполненных работ КС-2,

В случае несоответствия объемов, отраженных в актах выполненных работ КС-2 - определить фактически выполненный объем работ, а также соответствие качества выполненных истцом работ требованиям договора подряда от 11.03.2012 №4-2012/СП и подписанного сторонами дополнительного соглашения от 28.09.2012, установленным правилам и нормам для данного вида работ?

- В случае выполнения ООО «УНР-311» в указанных актах выполненных работ формы КС-2 работ с недостатками, определить, являются ли они устранимыми или неустранимыми, определить стоимость устранения недостатков?

В связи с получением экспертного заключения, основания для приостановления производства по делу отпали, определением апелляционного суда от 18.08.2014 производство по делу возобновлено, судебное заседание назначено на 08.09.2014.

В связи с необходимостью вызова эксперта для дачи разъяснений по представленным сторонами вопросов, апелляционный суд отложил рассмотрение дела на 16.10.2014.

В материалы дела поступило дополнение эксперта Константинова В.П. от 25.09.2014 к ранее данному заключению эксперта № 45/16 от 20.06.2014.

Изучив материалы дела, с учетом  объяснения представителей сторон и эксперта Константинова В.П., данных в судебном заседании при неизменности состава суда,  суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, признал требования Подрядчика по первоначальному иску подлежащими удовлетворению частично, исходя из следующего.

В соответствии со статьями 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условия не допускаются.

В соответствии со ст.ст. 702, 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект, либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 6.4 Договора порядок и сроки оплаты были определены следующим образом: Заказчик производит оплату Подрядчику за выполненные работы в течение 5 (Пяти) календарных дней после предъявления Подрядчиком счета и счета-фактуры на основании оформленных справок КС-3.

Подрядчик ежемесячно, до 30 числа отчетного месяца, представляет акты приемки выполненных работ КС-2 и справки КС-3 Заказчику в печатном виде в 2-х экземплярах. Заказчик в течение 3-х рабочих дней после их получения обязан рассмотреть предъявленные Подрядчиком документы, подписать их или дать мотивированный отказ. Если в течение 3-х рабочих дней Заказчик официально не предоставляет мотивированный отказ, то акты выполненных работ признаются принятыми (п. 6.3 Договора).

На основании п. 1 ст. 720 ГК РФ приемка выполненной работы является обязанностью заказчика. В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Факт выполнения работ Подрядчиком подтверждается, в том числе и подписанным сторонами 04.10.2012 акта сверки по Договору и Дополнительному соглашению №1 от 28 сентября 2012 г. к Договору, что подтверждает принятие Заказчиком результат работ.

Как следует из апелляционной жалобы Заказчика, спор возник по объему выполненных работ.

В акте сверки стороны указали, что фактический объем работ, выполненных Подрядчиком: по Договору составил 761 498, 50 руб. и по Дополнительному соглашению №1 -94 465, 15 руб.

Однако генеральный директор Подрядчика пояснил, что подписал акт вынуждено, при обещании Заказчика после подписания акта сверки произвести оплату выполненных работ.

Очевидно, что акт сверки не является безусловным доказательством и должен быть подтвержден первичными документами.

На разрешение эксперта был поставлен вопрос:

- Соответствуют ли объемы выполненных работ, отраженные в актах выполненных работ КС-2 от 10.07.2012, от 01.11.2012, фактически выполненным объемам, отраженным в актах выполненных работ КС-2.

Согласно заключению эксперта в ходе проведенного исследования (сопоставления результатов проведенного осмотра объекта исследования с представленными в материалах дела документами, установлено, что фактически выполнены объемы работ, отраженные в представленных Актах о приемке выполненных работ (форма КС- 2) от 10.07.2012 № 1 и от 01.011.2012 № 1 на сумму 1 288 343 руб. работ.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом эксперта о выполнении работ с недостатками, препятствующими использованию дренажной работы по назначению.

Как следует из ответов эксперта на второй и третий вопросы:

- по второму вопросу:

«В случае несоответствия объемов, отраженных в актах выполненных работ КС-2, определить фактически выполненный объем работ, а также соответствие качества выполненных истцом работ требованиям договора подряда от 11.03.2012 №4-2012/СП и подписанного сторонами дополнительного соглашения от 28.09.2012, установленным правилам и нормам для данного вида работ?»

В ходе проведенного осмотра объекта исследования, выявлены следующие дефекты и несоответствия выполненных работ требованиям договора подряда от 11.03.2012 №4-2012/СП:

- вместо щебня использован песок карьерный (установлено в ходе вскрытия отдельного участка исследуемой дренажной системы;

- глубина заложения дренажной системы (дренажная труба и колодцы) не соответствуют проекту.

Наличие выявленных дефектов, препятствует надлежащей работе дренажной системы, что делает бессмысленным сам факт выполнения работ отраженных в Актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) № 1 от 10.07.2012. и №1 от 01.11.2012.

Таким образом, наличие выявленных дефектов, сводит объем фактически выполненных работ, в рамках договора подряда от 11.03.2012 № 4-2012/СП и подписанного сторонами Дополнительного соглашения от 28.09.2012, соответствующих требованиям действующих норм и правил, к нулю.

- по третьему вопросу:

«В случае выполнения ООО «УНР-311» в указанных актах выполненных работ формы КС-2 работ с недостатками, определить. являются ли они устранимыми или неустранимыми, определить стоимость устранения недостатков?».

Недостатки, выявленные в ходе рассмотрения второго вопроса, являются неустранимыми, так как для устранения данных дефектов, а именно:

- замены карьерного песка на щебень;

- приведение глубины заложения трубопроводов дренажной системы (дренажных труб и колодцев) в соответствии с проектной,

необходимо предварительно полностью демонтировать дренажную систему в квартале 26 деревни Низино Ломоносовского района Ленинградской области, что с учетом последующих работ по ее восстановлению превысит стоимость устройства дренажной системы - что является экономически не целесообразным.

Так как выявленные недостатки являются неустранимыми, то стоимость работ по их устранению не определялась».

Однако, при ответе на вопрос Подрядчика, какому проекту не соответствует глубина заложения дренажной системы (дренажная труба и колодцы), эксперт в письменных ответах (л.д. 84-49, том 2 - Дополнение к ранее данному заключению) пояснил, что исследование проводилось путем сопоставления результатов проведенного осмотра, с документами, представленными из материалов дела, а также дополнительно представленными с определением суда от 08.04.2014, проектной и исполнительной документацией (указать точные ссылки на документы (листы) не представилось возможным, так как в момент составления Дополнения к ранее данному заключению эксперт не имел доступа к документам, и с момента проведения исследования прошел значительный период времени.

Во время опроса эксперта в судебном заседании эксперт не смог указать на конкретные листы проекта и пояснить фактическую глубину заложения дренажной системы.

Из фотографий, приложенных к Дополнению к ранее данному заключению (л. д. 88, том 2), не представляется возможным установить фактические параметры залегания дренажной системы.

Согласно протоколу согласования договорной цены (Приложение № 1 к Договору) стороны согласовали следующие работы; копание дренажной системы: копание траншей 1000х500, отсыпка песком, укладка дренажных труб д. 200, отсыпка щебнем, обратная засыпка в объеме 680 погонных метров.

Ссылку Заказчика на проект ООО «Ленвопроект» «Осушение территории коттеджного поселка по адресу: Ленинградская область Ломоносовский район, д. Низино», согласно которому определено, что дренажные трубы должны быть проложены на глубине не менее 0.7 м, суд апелляционной инстанции считает необоснованными,