Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2015 по делу n А56-26502/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

поскольку как указано в проекте, о существовании которого Подрядчик узнал через 1,5 года после сдачи работы, из рекламационного Акта от 11.11.2013 после вынесения решения судом первой инстанции, «в соответствии с проектом ООО «Ленвопроект» «Осушение территории котеджного поселка по адресу: Ленинградская область, Ломоносовский район, д. Низино» в траншею (h=0,7м, ш=0,5м), на щебеночную подготовку слоем 15см укладываются перфорированные дренажные трубы... Засыпка на толщину 20 см выше трубы, также производится щебнем фракции 5-20...

Таким образом, стороны согласовали, что дренажные трубы должны быть проложены на глубине не менее 0,7м и отсыпаны щебнем»

Однако, Подрядчиком сделан не опровергнутый Заказчиком следующий расчет:

- глубина траншеи 0,7 м, минус толщина подготовительного слоя -0,15 м, минус толщина труб внутренний диаметр 0,2 м, а наружный 0,25 м - результат по проекту получается 0,3 м. Следовательно, согласно, проекту, глубина заложения верхнего края дренажных труб получается 0,3 м (30см.), но не 0,7 м как утверждает Заказчик.

Подрядчик обратил внимание суда апелляционной инстанции на тот факт, что эксперт признает тот факт, что объемы выполненных работ соответствуют заявленным, а следовательно и средняя глубина заложения труб находится на заявленной 0,6 м (глубина траншеи 1 м - подготовка 0,15 м -толщина труб 0, 25 м получается 0, 6 м).

При отсутствии содержащего все необходимые части, в том числе точные чертежи с обозначением прокладки трассы с привязкой к осям, высотных отметок (глубины заложения) трассы и для каждого колодца в отдельности, утвержденного Заказчиком, согласованного Подрядчиком, службами Пожарного, Экологического, Природоохранного Надзора, подписанного ответственными лицами проектной организации, руководствуясь примерными эскизами, эксперт не был вправе давать заключение о несоответствии выполненных работ несуществующему проекту.

В нарушение положений пункта 3.1 Договора, Заказчиком не была в течение 3-х дней после подписания настоящего договора, передана Подрядчику утвержденная «в производство работ» документация на объект, согласованная во всех надзорных органах.

Об осуществлении контроля за ведением Подрядчиком работ в соответствии с пунктами 11.10 и 11.2 Договора свидетельствует и подписание главным инженером Заказчика Улетовым Э.А. процентовки УНР на участке 26 Низино с указанием объемов и видов работ.

При оспаривании Подрядчиком согласно письменным пояснениям к заключению экспертизы вывода эксперта о применении в качестве дренирующего материала карьерного песка, а не гранитного отсева, возможности использования в соответствии со СНиПами 2.04.03-85, СНиП1.Ru речного песка в качестве дренирующего материала, отличающегося по размеру фракций от карьерного песка и наличию примесей, и применении Подрядчиком гранитного отсева, что соответствует приложению № 5 Технических рекомендаций завода производителя ОАО «Матлайн» при применении Подрядчиком новых технологий по системе ВАВИН на основе пластиковых гофрированных труб геотекстильным фильтром, экспертом не было приложено к заключению фотографий, согласно которым, по утверждению эксперта в судебном заседании, при выборочном вскрытии не было обнаружено геотекстиля на трубах, нет отобранных проб песка, подтверждающего фракционность до 1.05 мм, наличие вкрапления грунта и глины, при наличии выводов о неправильности устройства дренажной системы не указано об использовании прибора для определения уровней заложения дренажных труб (нивелир или теодолит), не указано, проводились ли работы по определению угла наклона труб.

Как пояснил эксперт, следов подтопления им обнаружено не было, исследование проводилось в сухую погоду.

В связи с изложенным суд апелляционный инстанции не может считать достаточно обоснованным и подтвержденным заключением вывод о несоответствии выполненных Подрядчиком работ по устройству дренажной системы требованиям СНиП 2.06.15-85 «инженерная защита территории от затопления и подтопления» в части обеспечения требуемого по условиям защиты уровня режима грунтовых вод.

При этом судом апелляционной инстанции принято во внимание составление Заказчиком рекламационного Акта в одностороннем порядке, при непредставлении надлежащих доказательств вызова Подрядчика, отсутствие фотоматериалов, подтверждающих, в том числе, факт подтопления территории в период после выполнения Подрядчиком работ до проведения судебно строительной экспертизы, представление Подрядчиком фотографий, взятых с сайта коттеджного поселка «Бельведер», которые, по мнению истца, свидетельствуют о выполнении дренажной системой своих функций (л.д. 21, том 3).

При определении стоимости выполненных работ и исковых требований Подрядчика, подлежащих удовлетворению, суд апелляционной инстанции руководствовался определением пунктом 2.1 Договора и Протоколом согласования договорной цены (Приложение №1 к Договору) стоимости работ в размере 928 000 рублей в т.ч. НДС (18%) - 49 545, 76 руб., увеличения дополнительным соглашением № 1 от 28 сентября 2012 г. к Договору стоимости работ на сумму 111 135 руб. 80 коп. за счет выполнения Подрядчиком дополнительных работ, не учтенных при заключении Договора подряда.

Поскольку Заказчиком не было согласовано новое Дополнительное соглашение на сумму 400 000 руб. и не было утверждено Техническое задание и Локальную смету, представленные Подрядчиком к новому Дополнительному соглашению, из актов выполненных работ не представляется возможным определить, за счет чего (объема работ или увеличения стоимости работ или материалов) произошло увеличение стоимости работ в сравнении с Договором и подписанным Дополнительным соглашением № 1 от 28 сентября 2012 г. к Договору.

Вопрос об обоснованности работ на сумму с учетом неподписанного сторонами нового Дополнительного соглашения в редакции Подрядчика перед экспертом не ставился.

При этом оснований для признания незаключенным, как полагает Заказчик, ввиду несогласованности сторонами предмета Договора (объема и содержания работ) и указанного Дополнительного соглашения, сроков выполнения работ, не имеется, поскольку стороны приступили к выполнению работ, подписали указанное дополнительное соглашение, указали на Договор и Допсоглашение к Договору в Акте сверки (л. д. 146-147, том 1), что свидетельствует об отсутствии сомнений и неопределенности у сторон относительно предмета работ и сроков выполнения работ.

Оснований для применения к Заказчику двойной ответственности в виде неустойки и в виду процентов за пользование чужими денежными средствами за один и тот же период не имеется.

С учетом изложенного, обоснованными и подлежащим удовлетворению подлежат исковые требования по первоначальному иску в части основного долга, в части неустойки за период с 14.12.2012 по 21.01.2014, в сумме 35 273 руб. 77 коп.

В остальной части первоначальные исковые требований удовлетворению не подлежат.

17.01.2014 от истца посредством электронной почты поступило заявление о взыскании с ответчика судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 66 000 руб. с приложением доказательств несения данных расходов истцом.

Ввиду отсутствия надлежащего оформления приходного кассового ордера в части наличия подписей и расшифровок к подписи главного бухгалтера и кассира суд апелляционной инстанции не установил оснований для удовлетворения на данной стадии процесса данного заявления пропорционально удовлетворенным требованиям.

При этом судом апелляционной инстанции  приняты во внимание  следующие выводы суда кассационной инстанции.

«Возражая против первоначального иска, ООО «ПАРТНЕР» указывало на то, что работы были выполнены с отступлениями от требований по качеству и это стало основанием для отказа от подписания актов и их оплаты.

Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание наличие между сторонами разногласий по качеству работ, на основании пункта 5 статьи 720 ГК РФ назначил судебную экспертизу, проведение которой было поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «Европейский центр судебных экспертов»  Константинову В.П.

По результатам исследования экспертом представлено заключение от 20.06.2014, согласно которому работы, отраженные в актах по форме КС-2 от 10.07.2012 № 1 и от 01.11.2012 № 1, на сумму 1 288 343 руб. фактически выполнены, однако имеются  недостатки, препятствующие использованию дренажной системы по назначению.

Суд апелляционной инстанции принял заключение эксперта в качестве доказательства, подтверждающего объем и стоимость выполненных подрядчиком работ, но посчитал его выводы в отношении качества работ противоречивыми и неполными.

В силу части 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Суд апелляционной инстанции учел, что факт подтопления территории, имевшего место после выполнения подрядчиком работ, надлежащим образом не зафиксирован, напротив, в материалах дела имеются доказательства, которые свидетельствуют о выполнении дренажной системой своих функций; поэтому суд взыскал с заказчика задолженность по Договору, признав, что уплате подлежит только сумма, согласованная в Договоре и дополнительном соглашении № 1.

Суд кассационной инстанции не находит оснований для иной оценки обстоятельств, поскольку возражения в отношении качества работ, выполненных     ООО «УНР-311», заявлены заказчиком спустя год после их сдачи (рекламационный акт от 11.11.2013 составлен уже после обращения подрядчика в суд с иском о взыскании задолженности за выполненные работы). Вместе с тем в материалы дела не представлены доказательства того, что дренажная система не функционирует и не имеет для ООО «ПАРТНЕР» потребительской ценности.

При определении стоимости выполненных работ суд апелляционной инстанции правомерно исходил из их стоимости, согласованной сторонами в Договоре с учетом дополнительного соглашения № 1. Несмотря на несогласованность в дополнительном соглашении локальной сметы и технического задания, у сторон не было разногласий относительно того, какие работы подлежали выполнению».

При частичном удовлетворении встречных исковых требований суд апелляционной  инстанции руководствовался следующим.

Из положений статьи 708 ГК РФ следует, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ.

В рассматриваемом случае стороны в Договоре указали, что срок завершения работ - 31.05.2012, а дополнительным соглашением установили   срок выполнения дополнительных работ. - 19.10.2012.

Согласно пункту 9.3 Договора при нарушении сроков выполнения работ более чем на 5 рабочих дней заказчик вправе потребовать от подрядчика уплаты пеней в размере 0,05% от стоимости просроченных работ за каждый день просрочки, но не более 5% от общей стоимости Договора.

Согласно  пункту 6  дополнительного  соглашения № 1 от 28.09.2012  к договору в случае задержки выполнения работ Заказчик удерживает с Подрядчика неустойку  за каждый день задержки выполнения работ.     

О просрочке выполнения работ свидетельствуют акты сдачи этих работ,  в том числе акт формы КС-2 от 01.11.2012, а также представленная в материалы дела переписка сторон.

С учетом подписания Подрядчиком  отдельных актов выполненных работ как по  основному договору, так и по дополнительным работам, отсутствия указания в дополнительном соглашении, подписанном после истечения срока выполнения работ по договору, на изменение срока  завершения работ пол договору -  31.05.2012, суд апелляционной инстанции считает обоснованным начисление Заказчиком  неустойки за нарушение сроков выполнения работ  раздельно по Договору и   дополнительному  соглашению.

При этом начало периода просрочки выполнения работ по Договору необходимо считать с 01.07.2012, с учетом нарушения Заказчиком сроков перечисления аванса, установленного пункта 3.2 договора, согласно которому Заказчик оплачивает  аванс  в размере 324 800 руб.  в течение пяти календарных дней после подписание договора.

Факт задержки перечисления аванса 18.04.2012  подтвержден платежным поручением, не оспаривается Заказчиком.

При этом представитель Заказчика в судебном заседании  01.06.2015 пояснил, что при определении периода просрочки им было  учтено данное обстоятельство, но только на 15 дней, а не     на 30 дней.

Пунктом 5.2 Договора определена зависимость  фактического начала работ, в том числе, от даты поступления авансового платежа в полном объеме на расчетный счет Подрядчика. 

При определении периода просрочки – даты выполнения работ как по Договору, так и по дополнительному соглашению,  суд апелляционной инстанции принимает во внимание даты окончания работ, указанные в актах о приемке выполненных работ  форм КС- 2 от 10.07.2012 № 1  работ по Договору (л. д.  29-31, том 1), и от 01.11.2012 № 1 и по Дополнительному соглашению  (л. д. 36-38, том 1).

Оснований для определения, как полагает Подрядчик, даты приемки выполненных работ с учетом даты составления Акта выполнения объемов,  подписанных главным инженером Заказчика Улетовым Э. А., работ в соответствии со строительными  нормами  и правилами  РФ,  не имеется.

В соответствии с пунктом 3.7  Договора Улетов Э.А назначен ответственным представителем Заказчика для осуществления контроля за ходом и качеством выполнения работ Подрядчиком, соблюдения сроков выполнения работ.

Пунктом 6.3 Договора предусмотрена обязанность Подрядчика предъявления ежемесячно представлять акты приемки выполненных работ.

При этом суд апелляционной инстанции не может согласиться с позицией Заказчика об определении даты выполнения работ с момента получения им односторонних актов формы КС-2, поскольку из переписки сторон не следует,  что Заказчиком подвергались сомнению  данные о периодах выполнения работ  по Договору и дополнительному соглашению к Договору.

Сведений о нахождении на строительной площадке после  дат, указанных в актах приемки выполненных работ, Заказчиком не  было представлено.

О снижении санкций в соответствии с нормами статьи 333 ГК РФ, либо иска о кабальности сделки  либо заключения в этой части дополнительного соглашения на крайне невыгодных условиях Подрядчик не обращался.

Об уменьшении размера неустойки за нарушение сроков выполнения  работ по дополнительному соглашению Заказчик  заявил  во встречном иске. 

Исходя из изложенного, встречные исковые требования удовлетворению  сумме 104 640 руб., согласно расчету,  произведенному судом апелляционной инстанции.

928 000.x 0,05 /100 х  10 дней  =  4640 руб.

5% от общей стоимости Договора составляет 46 400 руб.

Договорная неустойка за просрочку выполнения работ по Доп.соглашению исчисляется истцом с 20.10.2012 по 12.12.2012 (11 дней) и составляет:

11 х 50 000 руб. = 550 000руб.

Об уменьшении размера неустойки за нарушение сроков выполнения  работ по дополнительному