Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2009 по делу n А56-27621/2008. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

06 февраля 2009 года

Дело №А56-27621/2008

Резолютивная часть постановления объявлена     03 февраля 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  06 февраля 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Тимошенко А.С.

судей  Савицкой И.Г., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания:  Сёмак Н.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-12624/2008) Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение  Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 23.10.08 по делу А56-27621/2008 (судья Ресовская Т.М.), принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Телемакс»

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

об оспаривании постановления

при участии: 

от заявителя: С.М. Степанова – доверенность от 06.11.06 № 1/д;

от заинтересованного лица: Плошкина Н.С. – доверенность от 01.08.08 № ОВ/6190; Ахромова Н.А. – доверенность от 03.02.09 № ОВ/603; Илларионов В.Л. – доверенность от 15.10.07 б/н;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Телемакс» (далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по                           Санкт-Петербургу (далее – управление, антимонопольный орган) от 29.07.08                  № 09/6004 о назначении административного наказания.

Решением от 23.10.08 суд заявленные требования удовлетворил.

В апелляционной жалобе управление, ссылаясь на несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела, а также на неправильное применение судом норм материального права, просит решение суда от 23.10.08 отменить. По мнению подателя жалобы, им доказаны как событие вмененного обществу правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), так и вина заявителя в его в совершении. Антимонопольный орган также полагает, что при вынесении оспоренного постановления им была соблюдена процедура привлечения лица к административной ответственности.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель общества просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, на основании заявления общества с ограниченной ответственностью «Монблан» (далее – ООО «Монблан», листы дела 23-24), осуществляющего свою деятельность под торговой маркой «ПРОСТО», управление возбудило в отношении ООО «Телемакс» дело № Ш09-264/08 по признакам нарушения статьи 14.3 КоАП РФ.

В ходе рассмотрения дела антимонопольный орган установил, что ООО «Монблан» осуществляет деятельность в г. Всеволожске по продаже аудио-, видео- и бытовой техники через принадлежащий ему магазин под товарным знаком «ПРОСТО», приобретенным на основании договора на передачу неисключительного права на товарный знак от 18.08.06, заключенного с обществом с ограниченной ответственностью «Бриз» (лист дела 30).

В июле 2007 года ООО «Телемакс» также открыло в г. Всеволожске магазин по продаже аудио-, видео- и бытовой техники.

 В августе 2007 года общество на территории г. Всеволожска распространяло рекламные брошюры, содержащие информацию об отличиях «магазина «Телемакс» от просто магазина электроники», а именно:

- «ТЕЛЕМАКС» больше ПРОСТО МАГАЗИНА ЭЛЕКТРОНИКИ, поэтому выбор товаров в нем шире. Например, в «ТЕЛЕМАКСЕ» 101 модель ЖК-телевизора, а в ПРОСТО МАГАЗИНЕ ЭЛЕКТРОНИКИ – всего 65;

- в «ТЕЛЕМАКСЕ» Вы можете вернуть купленную у нас технику без объяснения причины и получить свои деньги назад, а в ПРОСТО МАГАЗИНЕ ЭЛЕКТРОНИКИ Вам просто откажут, ссылаясь на закон;

- в «ТЕЛЕМАКСЕ» в дополнение к гарантии производителя Вы можете приобрести продленное сервисное обслуживание на купленную у нас технику и быть за нее спокойны долгие годы, в ПРОСТО МАГАЗИНЕ ЭЛЕКТРОНИКИ просто гарантия от производителя;

- в «ТЕЛЕМАКСЕ», приобретая товар стоимостью свыше 3000 рублей, Вы не только становитесь обладателем дисконтной карты, но и получаете подарочную карту от 1000 до 10 000 рублей, в ПРОСТО МАГАЗИНЕ ЭЛЕКТРОНИКИ Вам просто дадут дисконтную карту;

- «ТЕЛЕМАКС»  гарантирует низкие цены: если Вы приобрели у нас товар и в течение 7 дней нашли его дешевле, Телемакс вернет Вам разницу в цене в 115%, в ПРОСТО МАГАЗИНЕ ЭЛЕКТРОНИКИ просто пожмут плечами» (лист дела 26).

Указанные брошюры изготовлены обществом с ограниченной ответственностью «Группа М» (исполнитель) по заказу общества «Телемакс» в соответствии с договором от 08.08.07 № 787 (листы дела 33-39).

В рамках административного расследования на основании представленных ООО «Монблан» документов антимонопольный орган установил, что сведения, распространенные обществом в рекламе, не соответствуют действительности в части ассортимента товара в магазине «ПРОСТО», преимуществ рекламируемого товара перед реализуемыми товарами в магазине «ПРОСТО», а также условий обмена, обслуживания товара, предоставления дополнительных прав, гарантий и преимуществ покупателю рекламируемого товара по сравнению с магазином «ПРОСТО» (листы дела 40-45).

Кроме того, управление установило следующее:

- возврат товара надлежащего качества в ООО «Телемакс» проводится в соответствии со статьей 25 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей»;

- передача ООО «Телемакс» подарочных карт на безвозмездной основе относится к специальной акции под названием «Легкие деньги» и не является постоянным предложением.

Антимонопольный орган также посчитал, что общество не доказало достоверность заявленных в рекламе сведений об ассортименте и количестве товара в августе 2007 года, реализуемого в магазине.

С учетом вышеприведенных обстоятельств управление сделало вывод о том, что распространенная обществом реклама является недостоверной, поскольку  не соответствует требованиям пунктов 1, 3, 4, 5, 12 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.06 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ).

Нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от 40 000 рублей до 500 000 рублей в соответствии со статьей 14.3 КоАП РФ.

Письмом от 21.07.08 № 09/5813 антимонопольный орган пригласил законного представителя общества «Телемакс» на составление протокола об административном правонарушении на 24.07.08 в 11 час. 00 мин.                                   (листы дела 51-52).

24.07.08 управление в присутствии представителя заявителя, действующего на основании доверенности от 23.07.08 (лист дела 63), составило протокол об административном правонарушении, ответственность за которое установлена статьей 14.3 КоАП РФ (листы дела 11-14).

Постановлением от 29.07.08 № 09/6004 общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.3 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде 40 000 руб. штрафа (листы дела 6-10).

Не согласившись с законностью названного постановления, ООО «Телемакс» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что из содержания рекламной продукции, распространенной обществом, не следует, что последний сравнивает свою продукцию, реализуемую через магазин в                         г. Всеволожске, с продукцией, реализуемой в магазине «ПРОСТО». Таким образом, суд посчитал, что управление не доказало наличие события вмененного заявителю правонарушения. Кроме того, суд указал на то, что протокол об административном правонарушении от 24.07.08 составлен, а постановление вынесено антимонопольным органом в отсутствие законного представителя общества и доказательств его надлежащего извещения о времени и месте совершения названных процессуальных действий. По мнению суда, присутствовавший при составлении протокола, а также получивший определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении представитель заявителя действовал на основании общей доверенности, которая не наделяла его полномочиями на представление интересов общества по конкретному делу об административном правонарушении. В этой связи, суд первой инстанции пришел к выводу о нарушении антимонопольным органом порядка привлечения к ответственности, что, как указал суд, является безусловным основанием для признания оспоренного постановления незаконным и отмены.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, заслушав мнение сторон, считает данные выводы суда недостаточно обоснованными, а апелляционную жалобу управления – подлежащей удовлетворению на основании следующего.

 Согласно пункту 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В пункте 4 приведенной нормы установлено, что ненадлежащая реклама представляет собой рекламу, не соответствующую требованиям законодательства Российской Федерации.

В целях названного Закона рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5 статьи 3 Закона № 38-ФЗ).

Удовлетворяя заявление общества, суд первой инстанции исходил из того, что содержание спорной рекламной брошюры, распространенной обществом в августе 2007 года, не свидетельствует о том, что заявитель сравнивает свою продукцию, реализуемую в принадлежащем ему магазине, с продукцией, предлагаемой в магазине «ПРОСТО».

Апелляционная инстанция соглашается с выводом суда о недоказанности антимонопольным органом того, что рекламное объявление содержит некорректные сравнения рекламируемого товара заявителя с находящимися в обороте товарами, которые реализуются в магазине «ПРОСТО», принадлежащего ООО «Монблан».

В то же время в судебном заседании апелляционного суда представитель антимонопольного органа пояснил, что основанием для привлечения общества к административной ответственности послужило не только сравнение его магазина с магазином «ПРОСТО», принадлежащего ООО «Монблан», но также распространение заявителем именно недостоверной рекламы в части предложения по ассортименту товара, по условиям его возврата, а также по условиям получения подарочных карт на безвозмездной основе. Именно поэтому, как указал представитель управления, действия заявителя были квалифицированы как нарушения отдельных положений части 3 статьи 5 Закона № 38-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона № 38-ФЗ реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Понятие недобросовестной рекламы содержится в части 2 статьи 5 Закона               № 38-ФЗ, согласно которой недобросовестной признается реклама, которая:

- содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (пункт 1);

- порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента (пункт 2).

Исходя из части 3 статьи 5 Закона № 38-ФЗ, недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения, перечисленные в указанной норме.

Таким образом, Закон № 38-ФЗ разделяет понятия недобросовестной и недостоверной рекламы и рассматривает их как два самостоятельных вида нарушения.

Постановлением от 29.07.08 антимонопольный орган привлек к административной ответственности и назначил административное наказание обществу «Телемакс» по части 3 статьи 5 Закона № 38-ФЗ. При этом заявитель признан нарушившим пункты 1, 3, 4, 5, 12 части 3 статьи 5 Закона № 38-ФЗ, а именно:

- о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (пункт 1);

- об условиях доставки, обмена, ремонта и обслуживания товара (пункт 5).

Так, в рекламном объявлении общество указало на то, что «В ТЕЛЕМАКСЕ Вы можете вернуть купленную у нас технику без объяснения причины и получить свои деньги назад». Исходя из содержания данного объявления, по мнению управления, у потенциального потребителя формируется впечатление о том, что возврат техники осуществляется, независимо от даты приобретения, срока эксплуатации, сохранения потребительских свойств, вида товаров и т.п. Таким образом, как полагает антимонопольный орган, в рекламной листовке ООО «Телемакс» содержатся нарушения пунктов 1, 5 части 3 статьи 5 Закона № 38-ФЗ в части содержания несоответствующих действительности сведений о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые реализуются другими продавцами, а также об условиях обмена, обслуживания товара.

В письме от 18.06.08, направленном управлению в ходе проведения административного расследования и в ходе судебного заседания, общество пояснило, что на самом деле, указывая данные сведения, оно не имело в виду возможности безусловного возврата товара в любое время покупателем, поскольку  право потребителя на возврат приобретенного товара надлежащего качества может быть реализовано только в течение 14 дней со дня покупки в случаях, если товар не подошел по форме, габаритам, фасону, расцветке, размеру или комплектации. Данное право покупателя вытекает из статьи 25 Закона РФ «О защите прав потребителей». Одновременно заявитель указал на то, что возврат непродовольственного товара надлежащего качества проводится при условии, если указанный товар не был в употреблении, сохранены его товарный вид, потребительские свойства, пломбы, фабричные ярлыки, а также имеется товарный чек или кассовый чек либо иной подтверждающий оплату товара документ.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что общество, указав в  рекламном объявлении о том, что «В ТЕЛЕМАКСЕ Вы можете вернуть купленную у нас технику без объяснения причины и получить свои деньги назад», без перечисления всех вышеназванных сведений,