Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2009 по делу n А56-24255/2008. Изменить решение

заявке Общества решен вопрос о выделении дополнительного объема природного газа в октябре 2006 в объеме 9,0 млн. м. куб., в ноябре 2006 в объеме 7,0 млн.м. куб.,  счет-фактуру № 34 от 17.11.2006 года на сумму 1 932 745,60руб. (на 16 млн.м.куб.) в том числе НДС – 294 825руб. за оказанные агентские услуги и платежное поручение № 18197 от 20.11.2006 об оплате ЗАО «Пикалевский цемент» агенту вознаграждения в размере 1 932 745 руб.;

     - заявку от 30.11.2006 направленную в адрес ООО «КОМТЕК» о дополнительном выделении для Общества природного газа в количестве 16 млн. м. куб., в том числе: в ноябре – 9,0 млн. м. куб., в декабре - 7,0 млн. куб. м.,  акт на оказанные услуги № 35 от 08.12.2006 года о выполнении ООО «КОМТЕК» агентских услуг, отчеты агента от 09.06.2006 о том, что согласно заявке Общества решен вопрос о выделении дополнительного объема природного газа в ноябре 2006 в объеме 7,0 млн. м. куб., в декабре 2006 в объеме 7,0 млн.м. куб.,  счет-фактуру № 35 от 06.12.2006 года на сумму  845 576,20руб. (на 7,0 млн.м.куб.) в том числе НДС – 128 986 руб. за оказанные агентские услуги и платежное поручение № 19325 от 11.12.2006 об оплате ЗАО «Пикалевский цемент» агенту вознаграждения в размере 845 576,20 руб.

        В то же время, из материалов дела следует, что 30.11.2005 года между заявителем (покупатель) и ЗАО «Петербургрегионгаз» (поставщик) заключен договор поставки № 47-6-6599, в соответствии с которым поставщик обязуется поставить покупателю газ, а последний - получать и оплачивать поставляемый газ в согласованных объемах.  Сторонами на 2006 год согласованы объемы газа в количестве 169,7 млн. куб.м., в том числе на 1 квартал - 44,7 млн. куб.м., на 2 квартал - 39,7 млн. куб. м., на 3 квартал - 45,8 млн.куб.м., на 4 квартал - 39,5 млн. куб.м.

        Пунктом 2.4 указанного договора предусмотрено, что изменение утвержденных месячных и квартальных объемов поставки газа  производится по заявке покупателя, предоставленной до 15 числа месяца предшествующего месяцу поставки и оформляется поставщиком до 15 числа месяца поставки письмами в адрес покупателя. Увеличение месячных объемов поставки газа сверх 500тыс.куб.м. оформляется Дополнительными Соглашениями.     Превышение договорного объема потребления  газа покупателем без согласования с поставщиком не допускается (пункт 2.5 договора).

        Как следует из материалов дела, 11.05.2006 Общество направило в адрес ЗАО «Петербургрегионгаз» заявку № 17/ПЦ-1972/6  о дополнительном выделении для Общества в июне 2006 года 7,5 млн.м.куб. природного газа. Факсограммой №06/1400/2-109 (ф) от 05.06.2006 ОАО «Газпром» согласовало ЗАО «Петербургрегионгаз» дополнительные поставки газа в июне 2006, в том числе для ЗАО «Пикалевский цемент» в объеме 7,5 млн. куб.м.  В соответствии с Соглашением № 2 от 01.06.2006, подписанным ЗАО Петербургрегионгаз» и ЗАО «Пикалевский цемент», ЗАО «Петербургрегионгаз» в связи с оперативной возможностью, возникшей у поставщика, обязалось поставить ЗАО «Пикалевский цемент»  в июне 2006 газ в объеме 7,5 млн.м. куб.

        Таким образом, заявка в адрес ЗАО «Петербургрегионгаз» о выделении в июне 2006 дополнительного объема природного газа направлена Обществом ранее, чем заявка в адрес ООО «КОМТЕК» о выделении дополнительного объема газа в июне 2006 (13.06.2006). На дату подачи заявки в адрес ООО «КОМТЕК» в адрес ЗАО «Петербургрегионгаз» уже поступила факсограмма от  ОАО «Газпром» о выделении дополнительного объема газа в июне 2006, в том числе и для ЗАО «Пикалевский цемент». Кроме того, счет-фактура № 20 выставлен ООО «КОМТЕК» 09.06.2006, в то время как заявка Обществом в адрес ООО «КОМТЕК» подана 13.06.2006.

        13.09.2006 Общество направило в адрес ЗАО «Петербургрегионгаз» заявку № 02/ПЦ-3972/6  о дополнительном выделении для Общества в октябре 2006  9,0 млн.м. куб. природного газа. Факсограммой №06/1400/2-176 (ф) от 19.10.2006 ОАО «Газпром» согласовало ЗАО «Петербургрегионгаз» дополнительные поставки газа в октябре 2006, в том числе для ЗАО «Пикалевский цемент» в объеме 9,0 млн. куб.м.  В соответствии с Соглашением № б/н от 01.10.2006, подписанным ЗАО Петербургрегионгаз» и ЗАО «Пикалевский цемент», ЗАО «Петербургрегионгаз» в связи с оперативной возможностью, возникшей у поставщика, обязалось поставить ЗАО «Пикалевский цемент»  в октябре 2006 газ в объеме 9,0 млн.м. куб.

       Из вышеуказанного также следует, что заявка в адрес ЗАО «Петербургрегионгаз» направлена Обществом ранее, чем заявка в адрес ООО «КОМТЕК» о выделении дополнительного объема газа в октябре 2006 (26.09.2006).

        11.10.2006 Общество направило в адрес ЗАО «Петербургрегионгаз» заявку № 17/ПЦ-4379/6  о дополнительном выделении для Общества в ноябре 2006 7,0 млн.м.куб природного газа. Факсограммой №06/1400/2-187 (ф) от 31.10.2006 ОАО «Газпром» согласовало ЗАО «Петербургрегионгаз» дополнительные поставки газа в ноябре 2006, в том числе для ЗАО «Пикалевский цемент» в объеме 7,0 млн. куб.м.  В соответствии с Соглашением № б/н от 01.11.2006, подписанным ЗАО Петербургрегионгаз» и ЗАО «Пикалевский цемент», ЗАО «Петербургрегионгаз» в связи с оперативной возможностью, возникшей у поставщика, обязалось поставить ЗАО «Пикалевский цемент» в ноябре 2006 газ в объеме 7,0 млн.м. куб.

        Заявка в адрес ООО «КОМТЕК» о выделении дополнительного объема природного газа в ноябре 2006 подана Обществом 30.11.2006. То есть на указанную дату – 30.11.2006 Обществом уже была подана заявка в ЗАО «Петерургрегионгаз», получена факсограмма от ОАО «Газпром» и подписано  Соглашение от 01.11.2006 о выделении дополнительного объема природного газа в ноябре 2006 в количестве 7,0. при этом, как указано в Соглашении, объем газа, поставляемый по Соглашению, не является плановым.

        15.11.2006 Общество направило в адрес ЗАО «Петербургрегионгаз» заявку № 17/ПЦ-15015/6  о дополнительном выделении для Общества в декабре 2006  7,0 млн.м. куб. природного газа. 20.11.2006 ЗАО «Петербургрегионгаз» направило в адрес ОАО «Газпром» заявку на перераспределение объемов поставки газа в декабре 2006, в связи с запросами организаций, в том числе ЗАО «Пикалевский цемент». Факсограммой №06/1400/2-3420 от 01.12.2006 ОАО «Газпром» согласовало ЗАО «Петербургрегионгаз» дополнительные поставки газа в декабре 2006, в том числе для ЗАО «Пикалевский цемент» в объеме 7,0 млн. куб.м.  В соответствии с Соглашением № б/н от 01.12.2006, подписанным ЗАО Петербургрегионгаз» и ЗАО «Пикалевский цемент», ЗАО «Петербургрегионгаз» в связи с оперативной возможностью, возникшей у поставщика, обязалось поставить ЗАО «Пикалевский цемент» в декабре 2006  газ в объеме 7,0 млн.м. куб., поставка которого не является плановой.

        Таким образом, на дату направления заявки в адрес ООО «КОМТЕК» - 30.11.2006 Общество ранее  уже обратилось с аналогичной заявкой в адрес  ЗАО «Петербургрегионгаз», которое в свою очередь со ссылкой на запрос Общества просило ОАО «Газпром» перераспределить объемы  поставок газа на декабрь 2006.

        Как следует из ответа ЗАО «Петербургрегионгаз» от 23.01.2009, представленного на запрос апелляционного суда, поставка дополнительных объемов газа в июне, октябре, ноябре и декабре 2006 в адрес ЗАО «Пикалевский цемент» осуществлялась в рамках договора поставки № 47-6-6599 от 30.11.2005 по заявкам самого Общества (пункт 2.4 договора).

        Из представленных в материалы дела соглашений к договору поставки № 47-6-6599 от 30.11.2005 следует, что ЗАО «Петербургрегионгаз» решения о выделении заявителю дополнительных объемов поставки газа в июне, ноябре, декабре 2006 года приняты раньше, чем ЗАО «Пикалевский цемент» направило в адрес ООО «КОМТЕК» аналогичные заявки.

        Кроме того, как правильно указано судом первой инстанции отчеты агента (ООО «КОМТЕК») о решении вопроса по выделению ЗАО «Пикалевский цемент» дополнительного объема природного газа в октябре, ноябре, декабре 2006 датированы одной датой – 09.06.2006. На указанную дату у ООО «КОМТЕК» отсутствовали заявки Общества о выделении дополнительных объемов газа в указанные периоды.

        Проанализировав представленные сторонами документы, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что представленные Обществом доказательства не подтверждают факта оказания ООО «КОМТЕК» услуг заявителю в рамках агентского договора.  Наличие у Общества прямого договора поставки с ЗАО «Петербургрегионгаз» и представленные последним документы, свидетельствуют о том, что дополнительные поставки объемов газа в июне, октябре, ноябре, декабре 2006 года осуществлялись непосредственно ЗАО «Петербургрегионгаз» по заявкам самого Общества и в соответствии с условиями договора поставки, то есть выделение дополнительных объемов газа было произведено без участия агента – ООО «КОМТЕК». Доказательств того, что ООО «КОМТЕК» являлось посредником  в отношениях именно с ЗАО «Петербургрегионгаз» и осуществляло деятельность по оказанию услуг по выделению дополнительного объема газа для ЗАО «Пикалевский цемент» заявителем не представлено и судом не установлено.

        Ссылка подателя жалобы на то, что судом не принято во внимание, что ООО «КОМТЕК» оказывало Обществу именно услугу по выделению дополнительных объемов газа, а не саму поставку газа, отклоняется судом апелляционной инстанции как несостоятельная, поскольку суд первой инстанции на основании представленных документов установил отсутствие доказательств, подтверждающих выполнение ООО «КОМТЕК» именно услуг в рамках агентского договора. Пунктом 2.1.1. агентского договора предусмотрено, что агент  обязуется обеспечить выделение дополнительного объема природного газа для Общества. Представленные Обществом документы факт совершения агентом каких-либо действий по выделению в адрес Общества дополнительных объемов природного газа не подтверждают, в то время как представленные ЗАО «Петербургрегионгаз» документы, как уже указывалось выше, свидетельствуют о выделении Обществу дополнительных объемов газа исключительно в рамках договора поставки и в соответствии с заявками самого заявителя.

        В соответствии с положениями статьи 9 Закона Российской Федерации от 21.11.96 № 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые служат первичными учетными документами, на их основании ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать перечисленные в данной статье Закона обязательные реквизиты.

        Исследовав имеющиеся в материалах дела документы, суд установил, что  в как в отчетах агента, так и в актах о выполнении услуг ООО «КОМТЕК» указало лишь на выполнение агентских услуг, в то же время из содержания указанных документов не представляется возможным установить, с кем из поставщиков газа агент вел переговоры, и с кем именно было достигнуто соглашение о выделении  дополнительных объемов газа для ЗАО «Пикалевский цемент». То есть, из представленных отчетов, актов также не представляется возможным установить выполнение ООО «КОМТЕК» обязательств по агентскому договору. Кроме того, как было указано судом выше  отчеты агента за октябрь, ноябрь, декабрь 2006 датированные одной датой – 09.06.2006, составлены до представления Обществом соответствующих заявок.

     Таким образом, вывод суда первой инстанции о неподтверждении заявителем факта оказания ООО «КОМТЕК» услуг по агентскому договору  № 4 от 04.05.2006 является правомерным и соответствует фактическим обстоятельствам дела.      Оценив в совокупности доказательства по делу, суд обосновано сделал вывод, что Обществом в нарушение п.1 статьи 252 НК РФ неправомерно включены в состав расходов,  расходы в размере 2 708 403руб., произведенные ЗАО «Пикалевский цемент» в рамках агентского договора № 4 от 04.05.2006 года, как экономически неоправданные, поскольку Общество не обосновало необходимость направления заявок в адрес ООО «КОМТЕК» при условии, что аналогичные заявки ранее были направлены в адрес ЗАО «Петербургрегионгаз»  и документально неподтвержденные.

        В соответствии с положениями статей 171,172 НК РФ условиями применения вычетов являются приобретение товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, фактическая уплата сумм налога продавцу, принятие на учет указанных товаров (работ, услуг) и наличие соответствующих первичных документов. По смыслу главы 21 НК РФ документы, представляемые налогоплательщиком должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции.

        Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что поскольку, сумма выплаченного агенту вознаграждения является экономически необоснованной, документально не подтвержденной, то суммы НДС в размере 562 011,30 руб. с вышеуказанных расходов  в нарушение  статей 171,172  НК РФ неправомерно заявлены Обществом  к налоговому вычету.

        На основании изложенного суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии оснований для признания недействительными решения и требования налогового органа в части доначисления налога на прибыль в сумме 650 017руб., налога на добавленную стоимость  в сумме 562 011руб. и соответствующих данному налогу сумм пени и налоговых санкций. Поскольку выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, подтверждены документально,  у апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения решения суда первой инстанции по данному эпизоду.

        В апелляционной жалобе Общество ссылается на нарушение налоговым органом  требований статьи 101 НК РФ, выразившихся в непредставлении Обществу с актом выездной налоговой проверки  материалов проверки.

        Как следует из материалов дела, акт выездной налоговой проверки от 14.03.2008 получен представителем Общества 17.03.2008. Акт получен без приложений, о чем имеется соответствующая отметка.

        04.04.2008 Обществом в налоговый орган представлены письменные возражения по акту выездной налоговой проверки. Заявлений, замечаний по факту непредставления Обществу приложений к акту проверки данные возражения не содержат.

        Решение о привлечении Общества к налоговой ответственности от 18.04.2008 принималось в присутствии представителя Общества.

В соответствии с пунктом 1.13 Требований к составлению акта выездной налоговой проверки, утвержденных Приказом Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@ (далее – Требования)  акт вручается лицу, в отношении которого проведена проверка, или его представителю с приложением ведомостей и таблиц, содержащих сгруппированные факты однородных массовых нарушений.

В пункте 1.14 Требований