Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2009 по делу n А42-7599/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

от 28.07.2005 на 30 000 USD (л.д. 41 т. 4).

14) Декларация о ввозе и вывозе банкнот и монет от 7.07.2005 на 124 466,13 USD (Макшеево). Содержит 3 подписи, две из которых без расшифровок, одна подпись - Шишлов (л.д. 9 т. 4).

Инвойс от 11.07.2005 на 124 466,13 USD (л.д. 28 т. 4).

15) Декларация о ввозе и вывозе банкнот и монет от 7.07.2005 на 127 845,98 USD (Измайлово) (л.д. 2 т. 4).

Инвойс от 11.07.2005 на 127 845,98 USD (л.д. 13 т. 4).

16) Декларация о ввозе и вывозе банкнот и монет от 8.07.2005 на 108 169,15 USD (Миргород) (л.д. 147 т. 3).

Инвойс от 11.07.2005 на 108 169,15 USD (Измайлово) (л.д. 151 т. 3).

17-19) Декларации о ввозе и вывозе банкнот и монет от 4.07.2005 на 5 920 USD, 49 894,72 USD, 117 541,64 USD (вид транспорта - т/х «Капитан Рогозин») (л.д. 132, 136, 140 т. 3).

Инвойс от 06.07.2005 на 3 вышеназванные суммы (Капитан Рогозин) (л.д. 144 т. 3).

Август 2005 года:

Факс ДнБ НОР от 29.07.2005: По поручению клиента «Permina Shipping Compani Ltd»   на   имя   «Henriksen   Shipping   Service   AS»   (Норвегия)   получили   49   994 USD. Кредитованная сумма 49 978,85 USD. Реквизиты платежа: платеж капитану Ретинское по поручению «Permina-Hermitage» (л.д. 92 т. 4).

Выписка ДнБ НОР от 1.08.2005 о снятии наличных в сумме 50 000 USD (Ретинское) (л.д. 47 т. 3).

20) Декларация о ввозе и вывозе банкнот и монет от 1.08.2005 на 50 000 USD (Ретинское) (л.д. 47 т. 4).

Инвойс от 15.08.2005 на 50 000 USD (Ретинское) (л.д. 55 т. 4).

Сентябрь 2005 года:

Факс ДнБ НОР от 26.09.2005: По поручению клиента «Hermitage International Ltd» (Британские Виргинские Острова) на имя «Henriksen Shipping Service AS» (Норвегия) получили 60 480 USD, кредитованная сумма 60 464,43 USD. Реквизиты платежа: Агентское соглашение (л.д. 44 т. 3).

Выписка ДнБ НОР от 28.09.2005 о снятии наличных (Измайово 25 692, Мирогород 27 971) (л.д. 58 т. 4, л.д. 149 т. 5).

21) Декларация о ввозе и вывозе банкнот и монет от 29.09.2005 на 27 971 USD (Мирогород) (л.д. 148, 151 т. 5).

Инвойс от 29.09.2005 на 27 971 USD (Мирогород) (л.д. 147, 150 т. 5).

22) Декларация о ввозе и вывозе банкнот и монет от 29.09.2005 на 25 692,47 USD (Измайлово) (л.д. 51 т. 4).

Инвойс от 29.09.2005 на 25 692,47 USD (Измайлово) (л.д. 61 т. 4).

Октябрь 2005 года:

23)      Декларация о ввозе и вывозе банкнот и монет от 13.10.2005 на 1 559 USD (Капитан Рогозин). Подпись с расшифровкой - 2 пом. капитана Тимин (л.д. 67 т. 4).

Инвойс от 18.10.2005 на 71 559 USD (Капитан Рогозин) (л.д. 64 т. 4).

Декабрь 2005 года:

Факс ДнБ НОР от 22.12.2005: По поручению клиента «Hermitage International Ltd» (Британские Виргинские Острова) на имя «Henriksen Shipping Service AS» (Норвегия) получили 34 980 USD. Кредитованная сумма 34 965,23 USD. Реквизиты платежа: Агентское соглашение (л.д. 38 т. 3).

24) Декларация  о  ввозе и  вывозе  банкнот и  монет  от 22.12.2005  на 70 000 (Капитан Рогозин) (л.д. 81 т. 4).

Инвойс от 29.12.2005 на 70 000 (Капитан Рогозин) (л.д. 78 т. 4).

25) Факс от 21.12.2005: Платежная ведомость на сумму 5 484,72 USD (Макшеево): Суточные за период стоянки с 1 по 30.11.2005 по чеку № 2, на которой содержится надпись от руки от имени Анны Петрухиной  по настоянию Марины Шалыгиной (главного бухгалтера) с просьбой организовать 22.12.2005 выплату наличных денежных средств капитану «Макшеево» в соответствии с настоящей платежной ведомостью (л.д.61,62 т. 3).

Декларация о ввозе и вывозе банкнот и монет от 22.12.2005 на 5 484,72 USD (Макшеево) (л.д. 88 т. 4).

Инвойс от 31.12.2005 на 5 484,72 USD (Макшеево) (л.д. 85 т. 4).

26) Декларация о ввозе и вывозе банкнот и монет от 22.12.2005 на 3 248 USD (Капитан Рогозин) (л.д. 74 т. 4).

Инвойс от 31.12.2005 на 3 248 USD (Капитан Рогозин) (л.д. 71 т. 4).      Судом первой инстанции установлено, что на основании данных документов налоговый орган  сделал вывод о выплате наличной валюты капитанам судов, принадлежащих Обществу, в сумме 1 476 994,03 USD, в то время как в Приложении № 5 указана сумма выплат в размере 1 540 931,41 USD (л.д. 16 т. 1,л.д. 116 т. 4).

Исследовав представленные Инспекцией в обоснование законности вывода о получении Обществом внереализационного дохода документы, суд сделал вывод о том, что они не могут являться допустимыми доказательствами по делу.

Указанный вывод суда апелляционная инстанция считает правильным.

В силу пункта 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Согласно частям 5, 6 и 7 статьи 75 АПК РФ к представляемым в арбитражный суд письменным доказательствам, исполненным полностью или в части на иностранном языке, должны быть приложены их надлежащим образом заверенные переводы на русский язык. Документ, полученный в иностранном государстве, признается в арбитражном суде письменным доказательством, если он легализован в установленном порядке. Иностранные официальные документы признаются в арбитражном суде письменными доказательствами без их легализации в случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации.

Частями 1 и 2 статьи 255 АПК РФ предусмотрено, что документы, выданные, составленные или удостоверенные по установленной форме компетентными органами иностранных государств вне пределов Российской Федерации по нормам иностранного права в отношении российских организаций и граждан или иностранных лиц, принимаются арбитражными судами в Российской Федерации при наличии легализации указанных документов или проставлении апостиля, если иное не установлено международным договором Российской Федерации. Документы, составленные на иностранном языке, при представлении в арбитражный суд в Российской Федерации должны сопровождаться их надлежащим образом заверенным переводом на русский язык.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что налоговым органом в суд представлены ни кем не заверенные копии перечисленных выше документов. Оригиналы указанных документов либо их копии, удостоверенные по установленной форме  компетентными органами иностранного государства по нормам иностранного права, ни для обозрения суду, ни в материалы дела представлены Инспекцией не были.

Проанализировав положения Гаагской Конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов от 05.10.1961 (далее - Конвенция), участником которой являются как Российская Федерация, так и Норвегия, а также положения Консульского устава СССР, утвержденного Указом Президиума Верховного Совета СССР от 25.06.1976, суд правильно указал на то, что копии вышеперечисленных документов в том виде, в котором они представлены в материалы дела налоговым органом, ни легализации, ни апостилированию не подлежат.

При таких обстоятельствах, судом сделан правильный вывод о том, что представленные налоговым органом в материалы дела доказательства, свидетельствующие, по мнению Инспекции, о получении Обществом внереализационного дохода в сумме 43 712 434,02 руб., нельзя признать допустимыми. Оснований для переоценки указанного вывода у суда апелляционной инстанции не имеется.

При этом следует отметить, что суд не должен был давать правовую оценку документам, признанным недопустимыми доказательствами по делу. Вместе с тем, по мнению суда апелляционной инстанции, это не привело к принятию судом незаконного решения.

В апелляционной жалобе Инспекция указывает на то, что суд необоснованно отказал Инспекции в удовлетворении ходатайства об отложении рассмотрения дела с целью представления налоговым органом в материалы дела легализованных иностранных документов. По мнению подателя жалобы, учитывая сложности  получения таких документов, суд обязан был предоставить достаточное время для их получения при условии соблюдения сроков рассмотрения дела, а при отсутствии такой возможности - обязан был приостановить рассмотрение дела в соответствии со статьей 143 АПК РФ. Кроме того, Инспекция считает, что суд в соответствии со статьей 135 АПК РФ обязан был содействовать налоговому органу в получении допустимых доказательств совершения Обществом вменяемого ему нарушения законодательства о налогах и сборах.

Доводы Инспекции суд апелляционной инстанции считает необоснованными и не усматривает нарушения судом первой инстанции норм процессуального права.

Согласно пункту 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств. При этом в соответствии с пунктом 7 статьи 158 АПК РФ судебное разбирательство может быть отложено на срок, необходимый для устранения обстоятельств, послуживших основанием для отложения, но не более чем на один месяц.

Материалами дела подтверждено, что по ходатайству Инспекции суд первой инстанции дважды откладывал судебное разбирательство с целью представления налоговым органом доказательств по делу.

Третье ходатайство Инспекции об отложении рассмотрения дела обоснованно оставлено судом без удовлетворения.

Отклоняя ходатайство налогового органа суд указал, что представленные в суд копии документов поступили из ФНС России, получившей их из Налогового управления Норвегии в рамках спонтанного обмена информацией.  Оригиналы документов в суд не представлены после того, как судебное разбирательство дважды откладывалось. Доказательств возможности представить оригиналы документов и их наличия в ФНС России ответчиком не представлены. 19.01.2009 ответчиком в УФНС России по Мурманской области был направлено письмо об оказании содействия в предоставлении доказательств легализации представленных в суд документов. Письмом от 28.01.2009 УФНС России по Мурманской области обратилось в ФНС России с просьбой об обращении в налоговый Директорат Королевства Норвегии с просьбой о проставлении апостиля на документах и предоставлении оригиналов апостилированных документов. Доказательства наличия оригиналов документов в ФНС России и обращения ФНС России в Директорат Королевства Норвегии ответчиком не представлены.

При таких обстоятельствах апелляционная инстанция считает, что суд обоснованно отклонил третье ходатайство Инспекции об отложении рассмотрения дела.

Вместе с тем, полномочия налогового органа, предусмотренные статьями 89 и 101 НК РФ, носят публично-правовой характер. При этом следует учесть, что в силу подпункта 12 пункта 3 статьи 100, пункта 8 статьи 100 НК РФ  доказательствами, подтверждающими факт совершения налогоплательщиком вменяемого ему налогового правонарушения, налоговый орган должен располагать как на момент составления акта выездной налоговой проверки, так и на момент вынесения решения по результатам проверки. Сбор доказательств за рамками выездной налоговой проверки противоречит положениям Налогового кодекса Российской Федерации.

Несостоятельна ссылка Инспекции на то, что суд мог приостановить производство по делу до получения налоговым органом надлежащих доказательств по делу. Суд может приостановить производство по делу исключительно по основаниям, установленным статьями 143 и 144 АПК РФ. Обращение в компетентный орган иностранного государства с просьбой о легализации либо апостилировании документов основанием для приостановления производства по делу не является.

Не может быть признана обоснованной ссылка Инспекции на нарушение судом положений статьи 135 АПК РФ.

Действительно, в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 135 АПК РФ при подготовке дела к судебному разбирательству судья может оказывать содействие сторонам в получении необходимых доказательств, истребовать по ходатайству сторон, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, по своей инициативе необходимые доказательства, принимать иные меры для представления сторонами доказательств.

Вместе с тем, при рассмотрении дела Инспекция не просила суд оказать ей содействие в получении необходимых документов; более того, поскольку законность решения налогового органа должна оцениваться судом на момент его вынесения, все доказательства совершения Обществом вмененного ему нарушения налоговый орган должен был собрать при проведении выездной налоговой проверки.

При таких обстоятельствах апелляционная инстанция не усматривает нарушений норм процессуального права при рассмотрении судом первой инстанции настоящего дела.

В апелляционной жалобе Инспекция указывает, что суд первой инстанции не дал оценки таким доказательствам как расписки капитанов в получении валюты. Указанный довод Инспекции апелляционной инстанцией отклонен.

Инспекцией в материалы дела представлен никем не заверенные ксерокопии следующих документов:

- о выдаче капитану ТХ «Макшеево» 04.02.2005 наличных в сумме  5 318,21 USD компанией «Henriksen Shipping Service AS» (л.д.128 т.4);

- о выдаче капитану ТХ «Макшеево» 04.02.2005 наличных в сумме  65 033,22 USD компанией «Henriksen Shipping Service AS» (л.д.133 т.4);

Как было указано выше, в силу статьи 75 АПК РФ суд вследствие отсутствия подлинников указанных документов либо надлежащим образом заверенных копий не мог рассматривать эти документы в качестве допустимых доказательств по делу.

В суде апелляционной инстанции Инспекцией заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Общество против приобщения к материалам дела дополнительных доказательств возражало.

Ходатайство Инспекции судом апелляционной инстанции удовлетворено в соответствии с пунктом 2 статьи 268 АПК РФ, поскольку причины непредставления данных доказательств в суд первой инстанции признаны уважительными.

В материалы дела представлены копии следующих апостилированных документов с переводом:

- письмо «Henriksen   Shipping   Service   AS» от 24.02.2009;

- письмо «Henriksen   Shipping   Service   AS» от 24.02.2009;

- агентское соглашение HSS2005-01.H  от 19.09.2005 между компанией «Hermitage International Ltd» (Судовладелец) и компанией «Henriksen   Shipping   Service   AS» (Агент);

- спецификация по балансу «Henriksen   Shipping   Service   AS» на 31.12.2005;

- электронное письмо  от Филимонова Ю.С. для Арве Хенриксен, Henriksen   Shipping   Service   AS от 15.07.2005;

- счет от 31.07.2005 «Henriksen Shipping Service AS» (Норвегия) в адрес «Hermitage International Ltd» (Британские Виргинские Острова), который содержит ссылку на номер заказа 10502 от 31.07.2005, наименование получателя - Ретинское, указание - наличные капитану, на 1 000 USD;

- документ о выдаче наличных капитану в сумме  1 000 USD «Henriksen Shipping Service AS» от имени «Hermitage International Ltd», содержащий печать М-0139 Ретинское и подпись капитана;

- электронное