Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2009 по делу n А42-2112/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Мурманского морского торгового порта станции Мурманск Октябрьской железной дороги стрелкой № 5, границей которого является передний стык рамного рельса стрелки № 5, а развернутая длина подъездного пути составляет 2 775 п.м (том дела II, лист 17).

            Исходя из взаимосвязи положений пункта 4 договора и пункта 1.5.5 Инструкции от 30.03.2006 № 5-ЖД о порядке обслуживания и организации движения на подъездном пути ЗАО «Агросфера», последнее осуществляет перевод стрелки № 5, а общество – стрелок №№ 1, 2, 3, 4 (том дела I, листы 30; том дела II, листы 12-16).

            За продуктовые границы антимонопольный орган принял услуги по осуществлению эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования обществом «Агросфера» (подача и уборка вагонов), а также услуги по переводу стрелок на путях необщего пользования ЗАО «Агросфера» при осуществлении маневровых работ.

            В этой связи апелляционная инстанция соглашается с выводом суда о том, что управление правильно определило как продуктовые, так и географические границы исследуемого товарного рынка.

            Апелляционный суд отклоняет как несоответствующий фактическим обстоятельствам дела довод общества, приведенный в апелляционной жалобе, о том, что в нарушение пунктов 23, 26 Порядка № 108 при определении географических границ товарного рыка управление не исследовало условия обращения услуги, которые могут ограничивать экономические возможности приобретения товара покупателем.

            Так, антимонопольный орган установил, что участниками рынка оказания услуг по эксплуатации подъездного пути необщего пользования общества «Агросфера» и рынка услуг по переводу стрелок №№ 1, 2, 3, 4, 5 этого пути являются ЗАО «Агросфера» (единственный потребитель услуг) и ОАО «РЖД» (основной поставщик услуг). Следовательно, у общества «Агросфера» не имеется возможности приобрести услуги по эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования у другого лица, кроме как у заявителя. Одновременно отсутствие у ЗАО «Агросфера» собственных локомотивов исключает эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования этой организацией самостоятельно. Кроме того, в соответствии пунктом 3.3 Инструкции от 30.03.2006 № 5-ЖД осуществление перевода ручных стрелок №№ 1, 2, 3, 4 отнесено к прерогативе ОАО «РЖД».

            Согласно представленной Комитетом по тарифному регулированию Мурманской области на территории г. Мурманска информации аналогичные услуги могут осуществлять потенциальные поставщики: открытые акционерные общества «Мурманский морской рыбный порт», «Мурманский морской торговый порт», «Комбинат стройконструкции», «Мурмантоппром», общества с ограниченной ответственностью «Севмортоптторг», «Кротон», «Редиал», федеральное государственное унитарное предприятие «Центр судоремонта «Звездочка» 35 судоремонтный завод». При этом ОАО «Мурманский морской торговый порт», ФГУП «Центр судоремонта «Звездочка» 35 судоремонтный завод» не оказывают услуги в области железнодорожных перевозок, использования инфраструктуры железнодорожного транспорта. Перевод стрелок, открытие и закрытие ворот, шлагбаумов на переездах и путях необщего пользования, находящихся на балансе этих хозяйствующих субъектов осуществляется сотрудниками предприятий только для удовлетворения собственных нужд, то есть подобные услуги другим хозяйствующим субъектам не предоставляют. У обществ «Севмороптторг», «Хладокомбинат», «Комбинат стройконструкция», «Кротон», «Мурмантопром», «Редиал» не имеется в собственности локомотивного парка и специалистов, способных выполнять соответствующие работы.

Управление также установило, что замена вида транспорта обществом «Агросфера» экономически и технически нецелесообразна, поскольку требует значительных дополнительных материальных затрат, в том числе для строительства специальных погрузочно-разгрузочных площадок. При этом перевод доставки сырья на специализированный автомобильный, морской транспорт технологически неэффективен.

Никаких доказательств, опровергающих вышеперечисленные обстоятельства, общество не представило антимонопольному органу ни в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении, ни в рамках судебного процесса.

Таким образом, позиция заявителя о том, что управление не исследовало условия обращения услуги, которые могут ограничивать экономические возможности приобретения товара покупателем, носит голословный, ничем не подтвержденный характер, ввиду чего подлежит отклонению.

Апелляционная инстанция не принимает как основание  и довод заявителя о том, что антимонопольный орган не определил временной интервал, в пределах которого исследовался товарный рынок. В данном случае временной интервал напрямую связан с обстоятельствами нарушения обществом антимонопольного законодательства.

Кроме того, по мнению апелляционного суда, основанием для признания проведенного исследования антимонопольным органом наличия либо отсутствия доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке незаконным может служить существенное нарушение процедуры проведения этого исследования. При этом под существенным нарушением следует понимать такое отклонение от установленных требований, которое повлекло или могло повлечь иные выводы антимонопольного органа.

В настоящем споре наличие подобных обстоятельств судом не установлено.

Наоборот, последующее включение управлением ОАО «РЖД» в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю более 35 процентов на рынке услуг по осуществлению эксплуатации подъездного пути необщего пользования ЗАО «Агросфера» (подача и уборка вагонов) и услуг по переводу стрелок №№ 1, 2, 3, 4, 5 на путях необщего пользования ЗАО «Агросфера», свидетельствует о том, что заявитель занимает устойчивое доминирующее положение на спорном товарном рынке (приказ от 08.04.2009 № 35; том дела II, листы 20-21).

При таком положении суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что управление относимыми и допустимыми доказательствами подтвердило факт доминирования ОАО «РЖД» на исследованном товарном рынке.

Апелляционная инстанция соглашается также с позицией суда о наличии в действиях заявителя состава вмененного ему правонарушения.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

 Исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 3 и 10 Закона № 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) лица,  занимающего доминирующее положение, как злоупотребление доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц.

  Из материалов дела видно, что на ответ ЗАО «Агросфера» от 15.05.2008           № 341 о необходимости исключения из перечня предлагаемых дополнительных транспортных услуг, оказываемых на платной основе, перевода стрелок как отдельной самостоятельной услуги, общество в письме от 11.07.2008 № НОДМ-62/132 прямо указало на то, что им с 08 час. 00 мин. 21.07.2008 будет прекращено оказание услуги по переводу стрелок, открытию и закрытию ворот, шлагбаумов на переездах на железнодорожных путях необщего пользования, не принадлежащих ОАО «РЖД», и эксплуатируемых ЗАО «Агросфера» по договору от 30.11.2002 № 161/М (том дела I, лист 51). При этом в качестве единственного основания для отказа заявителем в предоставлении обществу «Агросфера» спорной услуги в названном письме указано на возврат ЗАО «Агросфера» без подписания договора от 25.03.2008 № 232. Никаких иных обоснований, позволяющих контрагенту общества оценить обоснованность взимания платы за соответствующую услугу, ни письмо заявителя от 11.07.2008    № НОДМ-62/132, ни иные документы не содержат.

Поэтому довод заявителя, приведенный в апелляционной жалобе, о том, что в письме от 11.07.2008 № НОДМ-62/132 отсутствует ссылка на прекращение оказание услуг именно по договору от 30.11.2002 № 161/М, а имеется лишь указание на предоставление спорной услуги за плату, опровергается содержанием этого документа.

Материалами дела, а именно: книгой входящих телефонограмм ОАО «РЖД», книгой исходящих телефонограмм ОАО «РЖД», рапортами работников ЗАО «Агросфера», свидетельскими показаниями сотрудников общества «Агросфера» подтверждается, что в период с 16 час. 50 мин. 22.07.2008 по 03 час. 50 мин. общество приостановило оказание услуг по подаче и уборке вагонов на путях необщего пользования ЗАО «Агросфера» без какого-либо обоснования (том дела I, листы 85-86, 113-127, 132-142). То есть общество в одностороннем порядке отказалось от принятых на себя по договору от 30.11.2002 № 161/М гражданско-правовых обязательств.

В то же время, названный договор прямо устанавливает запрет на односторонний отказ от исполнения этого договора и одностороннее изменение его условий (пункт 18).

Апелляционная инстанция отклоняет ссылку общества на памятку на подачу и уборку вагонов от 21.07.2008 № 212, копию выписки из Книги уведомлений о прибытии грузов, копию выписки из Книги уведомлений о времени и подаче вагонов под выгрузку, которые, по мнению заявителя, опровергают вывод суда о приостановлении заявителем погрузочно-разгрузочных работ на путях необщего пользования ЗАО «Агросфера» в названный выше период времени (том дела I, листы 46-50), так как перечисленные документы не содержат сведений о перечне и наименовании осуществляемых ОАО «РЖД» операций.

Таким образом, управление, проанализировав и оценив совокупность, систематичность и направленность поведения заявителя (направление письма от 11.07.2008 № НОДМ-62/132, приостановление оказания услуг по подаче и уборке вагонов) как хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, с точки зрения соблюдения им антимонопольного законодательства по отношению к ЗАО «Агросфера» -  экономически слабой и зависимой стороне, обоснованно расценило такое поведение как навязывание контрагенту невыгодных для него условий - предоставление дополнительных, отдельно оплачиваемых транспортных услуг и, как следствие, подпадающее под императивный запрет, закрепленный в части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

В этой связи правильным является вывод суда о доказанности антимонопольным органом состава вмененного обществу административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.31 КоАП РФ.

Учитывая вышеприведенное, жалоба ОАО «РЖД» подлежит отклонению.

Вместе с тем, удовлетворяя заявление, суд первой инстанции пришел к выводу о несоблюдении управлением порядка привлечения лица к административной ответственности, отказав защитникам общества в возможности присутствовать при составлении протокола и рассмотрении материалов об административном правонарушении.

Исходя из положений статьи 1.6 КоАП РФ, в обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагается не только наличие законных оснований для применения административного взыскания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

Статьей 28.2 КоАП РФ предусмотрено составление протокола об административном правонарушении с участием законного представителя привлекаемого к административной ответственности юридического лица, обладающего на этой стадии комплексом процессуальных прав.

Основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении являются существенные нарушения предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях процессуальных требований, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело (пункт 4 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Согласно части 2 статьи 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица в соответствии с названным Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Статьей 25.5 КоАП РФ закреплена возможность участия в производстве по административному делу защитника в целях оказания юридической помощи лицу, в отношении которого возбуждено административное дело (часть 1). В качестве защитника в производстве по делу об административном правонарушении допускается адвокат или иное лицо (часть 2). Полномочия адвоката удостоверяются ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием. Полномочия иного лица, оказывающего юридическую помощь, удостоверяются доверенностью, оформленной в соответствии с законом (часть 3).

В пункте 24 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.04 № 10 разъяснено, что КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

В соответствии пунктами 80, 82, подпунктом 10 пункта 83 Устава открытого акционерного общества «Российские железные дороги», утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.09.2003 № 585, единоличным