Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.08.2009 по делу n А21-1714/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

оценку  географических границ  товарного рынка  розничной реализации автомобильного бензина и дизельного топлива.

Довод  апелляционной жалобы о том, что заявители  не оспаривают  факт осуществления деятельности   на территории Калининградской области и тот факт, что  территория, на которой покупатели могут приобрести соответствующий товар с учетом специфики  технологии розничной реализации  данного товара (заправка на АЗС) не выходит за границы Калининградской области, опровергается материалами дела.

Так, антимонопольный орган не отрицает, что ООО «Рос&Нефть»  имеет свои АЗС в городе Калининграде и в трех из тринадцати районов Калининградской области, то есть в большинстве районов Калининградской области  розничная продажа нефтепродуктов ООО «Рос&Нефть»  не осуществляется.

ООО «ЛУКОЙЛ Северо-Западнефтепродукт»  представило в материалы дела  сведения о  принадлежащих ему АЗС с  разбивкой по районам области,  согласно которым розничная реализация нефтепродуктов названным обществом осуществляется не во всех районах Калининградской области (т.3 л.д.72-74).

В апелляционной жалобе  Управление, ссылаясь на  раздел IV Порядка, указывает, что географические границы рынка  определяются  исходя из возможностей покупателей по приобретению соответствующего товара; для различных групп покупателей данные границы  могут различаться. В свою очередь,  выделение групп  покупателей, в отношении которых будет проводиться  анализ рынка, зависит  от целей исследования, в том числе, от характера  и круга субъектов, интересы которых  затрагиваются нарушением антимонопольного законодательства. Согласованные действия хозяйствующих субъектов на розничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива  затрагивают интересы  как граждан и юридических лиц, осуществляющих приобретение данного товара на локальных рынках, приближенных к месту жительства  или местонахождения, так и для «транзитных» покупателей, приобретающих  автомобильное топливо  на пути  своего следования  через территорию Калининградской области. Исходя  из данного  круга субъектов, затронутых допущенным нарушением, географические границы в рамках расследования по делу № 30 были определены в границах Калининградской области.

Однако  принятый Управлением критерий «транзитного покупателя» для определения географических границ рынка представляется излишне   ограниченным, противоречащим приведенным выше Методическим указаниям.

Таким образом, вывод суда о ненадлежащем исследовании  Калининградским УФАС в рамках дела № 30 географических границ товарного рынка, признается апелляционной коллегией  правомерным.

 Управление в апелляционной жалобе  не согласно с выводом суда о том, что Аналитический отчет  от 28.08.2008  с временным интервалом исследования – 2007 год  не может считаться доказательством  надлежащим образом  проведенного анализа рынка. В решении суд указал, что  основанием для возбуждения дела № 30  являлись признаки (по мнению ответчика) согласованных действий, которые были выявлены в ходе исследования рынка в 2007 году. УФАС настаивает, что  признаки нарушения антимонопольного законодательства установлены при проведении анализа  материалов, представленных  заявителями  за период июль-октябрь 2008 года в рамках мониторинга розничных  цен на топливо. Ссылаясь на  Порядок, Управление указывает в пункте 2  апелляционной жалобы, что процессе проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды признаки нарушения не устанавливаются.

Между тем, из докладной записки  начальника отдела  антимонопольного  контроля следует, что  признаки нарушения  хозяйствующими субъектами - ООО «ЛУКОЙЛ-Северо-Западнефтепродукт», ООО «Рос&Нефть», ООО «Калининграднефтепродукт»   пункта 1 части 1 статьи 10 и пункта 1 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ выявлены только по результатам анализа и оценки состояния конкурентной среды на розничном рынке бензина автомобильного и дизельного топлива за 2007 год, при этом сделана ссылка именно на Аналитический отчет (т.6 л.д.150).

Апелляционная коллегия также обращает внимание, что в нарушение  пункта 3.29.1 Административного регламента, докладная записка структурного подразделения Управления  сразу была направлена руководителю Управления, минуя  внутриведомственную правовую экспертизу.

В соответствии с пунктом 3.30 Административного регламента  проект приказа  антимонопольного органа о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства с приложением докладной записки, заключения   правовой экспертизы и документов, свидетельствующих о фактах нарушения антимонопольного законодательства, направляются руководителю  антимонопольного органа для принятия одного из решений, указанных в пункте 3.27 Регламента.

В данном случае проект приказа  и определение о назначении дела  подготовлены на основании резолюции  руководителя Управления на докладной записке, в которой выражено предложение начальника отдела  о возбуждении дела о нарушении  антимонопольного законодательства.

Следует также отметить, что если проведенный анализ  материалов, представленных  заявителями  за период июль-октябрь 2008 года в рамках мониторинга розничных  цен на топливо, как настаивает Управление, послужил  основанием для возбуждения дела № 30,  то  результаты  такого анализа в материалах дела № 30 отсутствуют.

Приложенная к Аналитическому отчету  таблица «Розничная реализация бензина и дизельного топлива» (т.6 л.д.158-159)  свидетельствует  о проведенном сопоставлении роста цен на бензины и дизельное топливо  за период с 01.07.2007 по 31.12.2007  с периодом -  01.01.2008 по 07.09.2008 в целом; результаты исследования колебаний  цен за период  июль-октябрь 2008 года  в названной таблице не приведены.

Апелляционная инстанция согласна с выводом суда о недоказанности  антимонопольным органом  согласованности в действиях заявителей.

В пункте 5.2 решения по делу № 30  Управление установило, что  в период с 15.03.2008 по 30.09.2008 ООО «Калининграднефтепродукт» произвело 18 изменений цен, ООО «ЛУКОЙЛ-Северо-Западнефтепродукт» - 17 изменений цен, ООО «Рос&Нефть» - 18 изменений цен, отмечая при этом синхронность данных действий во времени.

Детальный анализ  степени скоординированности и обоснованности изменения розничных цен на бензины автомобильные (на примере АИ-92 и АИ-95)  и дизельное топливо проведен Управлением за период с 01.08.2008 по 30.09.2008 на примере  двух локальных районов, расположенных в городе Калининграде: ул.Островского–ул.А.Невского и Московского проспекта, на которых в относительной близости  расположены  АЗС  каждого из хозяйствующих субъектов.

То есть общее  изменение цен  Управлением  оценивается за период с  15 марта по 30 сентября 2008 года, а детальный анализ  степени скоординированности  проводится только  за два месяца – с 1 августа по 30 сентября 2008 года.

При этом  апелляционная коллегия отмечает, что в резолютивной части решения антимонопольного органа период времени, в течение которого установлены согласованные действия  вышеуказанных обществ,  вообще не указан.

В пункте 5.3 решения по делу № 30  приводится анализ  документов, отражающих изменение цен.

Оценивая приведенный анализ, суд первой инстанции правомерно отметил, что антимонопольным органом  производится сравнение   распоряжений между ООО «Рос&Нефть» и ООО «ЛУКОЙЛ-Северо-Западнефтепродукт» или ООО «Калининграднефтепродукт» и ООО «ЛУКОЙЛ-Северо-Западнефтепродукт». Отсутствует  сравнение действий ООО «Калининграднефтепродукт» с ООО «Рос&Нефть», а также сравнение   всех трех компаний.

Также судом обоснованно  указано, что сравниваются не все распоряжения (приказы, прейскуранты) об изменении цен за период с 15 марта 2008 года 30 сентября 2008 года. По  дизельному топливу и бензину АИ-92 – только 4, по бензину АИ-95 – 5.

Между тем, только в апреле 2008 года по ООО «Калининграднефтепродукт»   издано 11 распоряжений, касающихся  установления розничных цен на нефтепродукты, по ООО «Рос&Нефть» - 5 распоряжений, по ООО «Лукойл-Северо-Западнефтепродукт» - 3 прейскуранта (том 6).

В пункте 5.3 решения  Управление также  указывает, что даты  издания приказов, распоряжений об изменении цен и прейскурантов в ряде случаев у конкурентов соответствовали тому  периоду времени, когда об изменении цен  друг друга ответчики не могли узнать  из публичной информации (прейскуранты АЗС).

Например, по  бензину АИ-92 в подтверждение  сделанного анализа Управление  приводит  распоряжение ООО «Рос&Нефть» от 29.04.2008 № 7 и прейскурант ООО «ЛУКОЙЛ-Северо-Западнефтепродукт» от 29.04.2008 о введении розничных  цен с 02.05.2008 и с 04.05.2008 соответственно.

Однако вывод Управления опровергается материалами дела.

Так, из распоряжения ООО «Рос&Нефть» от 29.04.2008 № 7 об установлении  розничных цен  реализации нефтепродуктов  с 02.05.2008 видно, что  уровень введенных названным обществом цен  ниже цен, установленных  прейскурантом ООО «ЛУКОЙЛ-Северо-Запад-Нефтепродукт» неделей раньше - с 22.04.2008 (т.6 л.д.17, 101). При этом ООО «Рос&Нефть» в апреле 2008 года  издало 5 распоряжений  об установлении розничных цен на нефтепродукты.

Таким образом,  позиция Управления о том, что  по состоянию на 29.04.2008 при издании распоряжения № 7 ООО «Рос&Нефть» не могло быть осведомлено из публичных источников об установленных ООО «ЛУКОЙЛ-Северо-Западнефтепродукт» с 22.04.2008  розничных ценах  является несостоятельной.

По бензину АИ-95 Управление сравнивает  распоряжение ООО «Рос&Нефть» № 5 от 18.04.2008 и прейскурант ООО «ЛУКОЙЛ-Северо-Западнефтепродукт» от 16.04.2008 о введении розничных цен с 21.04.2008 и с 22.04.2008 соответственно.

Между тем,  установленный ООО «Рос&Нефть» с 21.04.2008 уровень розничных цен на бензин АИ-95 (от 23,30 до 24,00 руб. на различных АЗС),  ниже  установленного ООО «ЛУКОЙЛ-Северо-Западнефтепродукт» еще 29.03.2008 уровня цен - 24.30 руб. (т.6 л.д.13, 99).

За период с 29 марта до 22 апреля ООО «ЛУКОЙЛ-Северо-Западнефтепродукт»  повышал цены  на АИ-95 до 24,30 руб. (прейскурант розничных цен с 13.04.2008, т.6 л.д.100).

Оснований полагать, что ООО «ЛУКОЙЛ-Северо-Западнефтепродукт» повысило с 22.04.2008 цены на АИ-95 на  принадлежащих ему 31 АЗС с 24,30 руб. до 24,50 руб., согласованно действуя с ООО «Рос&Нефть», повысившего днем ранее - с 21.04.2008 на своих десяти АЗС цены на бензин этой же марки до 24 руб., не имеется. 

Сопоставляя документы, отражающие  изменение цен, за период с апреля по  сентябрь 2008 года,  Управление  производит анализ  и сопоставление розничных и закупочных цен обществ  только за два месяца - с 01.08.2008 по 30.09.2008.

Судом первой инстанции правомерно отмечено, что даже при установлении факта синхронности, то есть одновременного, совпадающего во времени повышения цен всеми обществами,  названное обстоятельство само по себе  не свидетельствует  о наличии между  ними  согласованных действий.

Суд обоснованно указал, что параллельное поведение участников товарного рынка может быть обусловлено многими факторами, которые наряду с одновременным  изменением цен,  антимонопольному органу следовало проследить в динамике  с целью исключения  посторонних  влияний и факторов:  изменение затрат и потребительского спроса, дефицит, следование за «лидером» и  прочие.

Поскольку надлежащий экономический анализ товарного рынка и поведения хозяйствующих субъектов  на нем, подтверждающий соответствие  интересам  каждого из обществ результатов действий по установлению цен, заранее известных каждому из них, антимонопольным органом не произведен, выводы Управления  о согласованности действий ООО «Рос&Нефть», ООО «ЛУКОЙЛ-Северо-Западнефтепродукт» и ООО «Калининграднефтепродукт»  по установлению розничных цен на рынке розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива на территории Калининградской области правомерно признаны судом недоказанными.

В качестве доказательства осведомленности, в частности ООО «Рос&Нефть», о ценах конкурентах до того, как они стали общедоступными, Управление в апелляционной жалобе ссылается на  распоряжения названного общества № 3 от 04.04.2008 и № 10 от 29.05.2008 и приложения к ним (т.6 л.д.8-9, 22-23).

Приведенные доводы оценены судом первой инстанции и отклонены.

Из материалов антимонопольного дела № 30 не видно, что  Управление запрашивало от ООО «Рос&Нефть» объяснения об обстоятельствах  указания  в таблице цен ООО «Рос&Нефть» цен на нефтепродукты ООО «ЛУКОЙЛ-Северо-Западнефтепродукт» и ООО «Калининграднефтепродукт». Сотрудники ООО «Рос&Нефть» Бабенко  Е.А. и Ольшевский А.М., которые обменивались информацией, в ходе расследования дела  о нарушении антимонопольного законодательства не заслушивались.

Как следует из распоряжения № 3 от 04.04.2008, ООО «Рос&Нефть» установлены  розничные цены реализации нефтепродуктов с 06.04.2008 согласно приложению 1.

В качестве приложения 1 представлено «Предложение цены на 06.04.2008», отправленное Бабенко Е.А. Ольшевскому А.М. 31.03.2008 и содержащее информацию  о ценах ООО «ЛУКОЙЛ-Северо-Западнефтепродукт» и ООО «Калининграднефтепродукт».

По мнению УФАС, поскольку указанные в приложении цены конкурентов начали действовать  после 31.03.2008,  осведомленность об этих ценах сотрудников ООО «Рос&Нефть» свидетельствует о наличии  у ООО «Рос&Нефть» точной информации  о цене конкурента до введения ее в действие.

Аналогичное совпадение установлено Управлением и в распоряжении ООО «Рос&Нефть» № 10  от 29.05.2008 и приложении к нему.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Рос&Нефть» возражает  против принятия  названных распоряжений в качестве доказательства предварительного обмена  ценовой информацией между   компаниями.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ООО «Рос&Нефть» А.М.Ольшевский  пояснил, что информация о ценах ООО «ЛУКОЙЛ-Северо-Западнефтепродукт» и ООО «Калининграднефтепродукт» являлась предположительной и получена в результате анализа  динамики изменения цен  указанных обществ.

Апелляционная коллегия считает приведенный довод убедительным, подтверждающимся материалами дела.

Так, аналогичная информация о ценах ООО «ЛУКОЙЛ-Северо-Западнефтепродукт» и ООО «Калининграднефтепродукт» приведена  в  приложении  к распоряжению ООО «Рос&Нефть»  от 25.03.2008 № 2 (т.6 л.д.6-7).

Названным распоряжением  установлены розничные цены реализации нефтепродуктов на АЗС ООО «Рос&Нефть» с 26.03.2008.

Между тем, содержащаяся в приложении информация о ценах ООО «ЛУКОЙЛ-Северо-Западнефтепродукт» и ООО «Калининграднефтепродукт», не совпадает с фактически установленными последними соответственно с 29.03.2008 и 01.04.2008 ценами.

  Суд первой инстанции  пришел к выводу об отсутствии процессуальных нарушений со стороны антимонопольного органа  при проведении  проверки, рассмотрении дела и вынесении