Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2009 по делу n А21-10034/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

(т.2 л.д. 148-150).

Осведомлённость Предпринимателя о производстве действий в ходе проверки подтверждена также  представленными возражениями к акту от его имени, а также зафиксированным отказом его представителей от подписи протокола об ознакомлении с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы (т.3 л.д. 4, 50).

Следовательно, участие  в проведении проверки, рассмотрении материалов проверки с принятием решения о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности, представителей Дятловой Е.В. и Кожановой О.О., осуществлялось  в соответствии с полномочиями, предоставленными налогоплательщиком, и с его одобрения. 

Согласно пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации необеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и необеспечение его возможности представить объяснения является существенным нарушением условий процедуры рассмотрения материалов проверки и влечет отмену решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Судом первой инстанции установлено, что налоговым органом  предоставлена возможность  лицу,  в отношении которого  проводится проверка участвовать в процессе рассмотрения материалов, которое реализовало его  через своих представителей, действующих на основании нотариально удостоверенных доверенностей.

Довод апелляционной жалобы  о нарушении налоговым органом  процедуры проведения  и рассмотрения материалов проверки, выразившиеся в несоставлении акта  с учетом  материалов, полученных в ходе  мероприятий дополнительного контроля, а также  неознакомление  предпринимателя с указанными материалами  подлежит отклонению апелляционным судом.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ) несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

В случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля (пункт 6 статьи 101 НК РФ).

Судом установлено, что после рассмотрения материалов налоговой проверки и возражений налогоплательщика Инспекцией вынесено решение от 28.10.2008 N 156 «О проведении дополнительных мероприятий налогового контроля».

Доводы предпринимателя о том, что налогоплательщику не была предоставлена возможность ознакомиться с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля и представить свои возражения отклоняются как не соответствующие имеющимся в деле доказательствам.

Участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

Аналогичная правовая позиция приведена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.06.2009 N 391/09.

Согласно пункту 1 статьи 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку.

Процедура рассмотрения материалов выездной налоговой проверки строго регламентирована нормами налогового законодательства - пунктами 3, 4, 5 статьи 101 НК РФ.

В силу пункта 14 статьи 101 НК РФ налоговый орган обязан обеспечить возможность лицу, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представить свои объяснения. Указанная обязанность отнесена законодателем к существенным условиям, нарушение которых является основанием для отмены решения налогового органа.

Вместе  с тем, в материалы дела представлены доказательства уведомления предпринимателя  о рассмотрении  материалов дополнительной проверки.

Рассмотрение материалов проверки и документов, полученных в ходе  дополнительных мероприятий налогового контроля,   инспекцией назначено на 28.11.2008. Представителю предпринимателя Дятловой Е.В.  27.11.2008 вручено  уведомление № 10 от 27.11.2008, в котором  предприниматель уведомлялся о вызове 28.11.2008 к 16.00 для рассмотрения  материалов, полученных в  ходе мероприятий  дополнительного налогового контроля. Копия уведомления № 10 с подписью представителя приобщено к материалам дела. В материалы дела  также представлен протокол рассмотрения материалов проверки от 28.11.2008.

Факт неявки предпринимателя и его представителя 28.11.2008  в налоговый орган не может свидетельствовать о нарушении инспекции процедуры  рассмотрения материалов проверки.

Таким образом, апелляционный суд не усматривает в действиях Инспекции несоблюдения существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, являющихся основанием для отмены оспариваемого решения Инспекции в полном объеме.

Довод о не составлении акта по результатам  дополнительных мероприятий налогового контроля подлежит отклонению, поскольку ст. 101 НК РФ не предусматривает обязанности инспекции по итогам  дополнительных мероприятий составлять акт.  В рассматриваемом случае  существенным нарушением  процедуры  может считаться не ознакомление  налогоплательщика с материалами, полученными в ходе дополнительных мероприятий, а не составление  акта по дополнительным мероприятиям налогового контроля.

Довод апелляционной жалобы  о нарушении  инспекции п. 3 ст. 95 НК РФ, выразившимся в отсутствии  в постановлении  о назначении  технико-криминалистической экспертизы № 1 от  18.06.2008, постановлении о назначении почерковедческой экспертизы документов № 2 от 29.10.2008  сведений об эксперте.

Указанный довод отклоняется апелляционным судом.

В соответствии с п. 3 ст. 95 НК РФ экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. При этом в постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Согласно п. 6 ст. 95 НК РФ должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные п. 7 настоящей статьи, о чем составляется протокол.

Как следует из материалов дела  в постановлении № 1 о назначении экспертизы производство экспертизы поручено Экспертно-криминалистическому центру по УВД  по Калининградской области, определен перечень вопросов, поставленных перед экспертом, а также представленные для проведения экспертизы документы. Представитель предпринимателя ознакомлен  с постановлением о проведении экспертизы, что подтверждается материалами дела. При этом,  предпринимателем не заявлено ходатайство  в порядке  пп. 2 – 4, 7 ст. 95 НК РФ о назначении эксперта из числа  представленных им лиц, о производстве экспертизы в его присутствии, не представил  дополнительных вопросов эксперту.

 Отсутствие в постановлении о назначении экспертизы фамилии эксперта  при  указании экспертного учреждения, не является безусловным основанием для   исключения из доказательств полученного  экспертного заключения. Более того, как следует из материалов дела  технико-криминалистическая  экспертиза  проведена не была. Экспертно-криминалистическим центом  представлена справка об исследовании.

Материалами  дела подтверждено, что  инспекцией в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля постановлением № 2 от 29.10.2008 назначена  почерковедческая экспертиза. В постановлении определен орган, из числа экспертов которого будет назначен эксперт для проведения конкретной экспертизы.  Постановление о назначении почерковедческой экспертизе было представлено представителю предпринимателя для ознакомления. При этом, представитель отказался  от подписания и получения копии постановления в присутствии свидетелей Лукашиной Л.Б. и Столярова Д.Ф., что подтверждается записью  на последнем листе протокола об ознакомлении проверяемого лица с постановлением  и разъяснении его прав. Копия постановления о назначении экспертизы направлена предпринимателя по адресу регистрации заказным письмом с описью вложения. Предприниматель в свою очередь не  воспользовался правами, предусмотренными ст. 95 НК РФ. При рассмотрении дела в суде первой  инстанции предприниматель  также не обращался с ходатайством о проведении судебной почерковедческой экспертизы. 

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает, что  при назначении экспертизы инспекцией не допущено существенных нарушений  порядка, определенного  ст. 95 НК РФ, позволяющих  признать заключение эксперта  недопустимым доказательством.

Налогоплательщик считает справку об исследовании недопустимым доказательством. Указанный довод отклоняется апелляционным судом.

Справки Экспертно-криминалистического центра о результатах исследования не соответствуют требованиям статьи 95 НК РФ, поскольку не являются заключениями эксперта,  предупрежденного об уголовной ответственности за представление заведомо ложного заключения.

Вместе с тем указанные справки подтверждают показания  опрошенных в ходе  проверки физических лиц.

Исследования проведены в рамках  выездной налоговой проверки в связи с чем  подлежат исследованию и оценке наряду с другими, имеющимися в деле доказательствами. Исключение из числа доказательств, материалов полученных инспекцией в ходе  выездной налоговой проверки, не предусмотрено нормами НК РФ и АПК РФ. 

В силу пункта 2 статьи 71 АПК РФ все доказательства на предмет их достоверности подлежат оценке арбитражным судом не только в отдельности, но и в их совокупности, а также во взаимосвязи с другими имеющимися в материалах дела доказательствами, в том числе свидетельствующими об отсутствии хозяйственных правоотношений  между предпринимателем и ЧП Турутиным, ЧП Решетниковым, ООО «Лидер Плюс».

Доводы заявителя относительно неправомерного использования в качестве доказательств по делу материалов исследования, проведенного Экспертно-криминалистическим центром ГУВД подлежат отклонению. Апелляционный суд  пришел к выводу, что процессуальные нарушения при назначении экспертиз, на наличие которых ссылается предприниматель, не свидетельствуют в рассматриваемом случае о незаконности оспариваемого решения Инспекции. Суд не усматривает нарушений прав заявителя, гарантированных частью 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации.

Указанный вывод соответствует судебно-арбитражной практике (определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.01.2008 N 101/08, от 30.01.2008 N 492/08, от 25.01.2008 N 18196/07, от 08.02.2008 N 1254/08, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.07.2007 N 1461/07).

Доводы апелляционной жалобы о наличии в решении суда первой инстанции фактических  ошибок, а именно указание на проведение выемки  в период проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, а также на  то обстоятельство, что руководителем  ООО «Универсал Трейдинг Балтика» и ООО «Русский мясопродукт» является Кузнецов С.В., что, по мнению предпринимателя, свидетельствует  о не владении судом  в полной мере  представлением о  ходе проверки и проведенных  инспекцией мероприятиях, подлежит отклонению.

Допущенные при изготовлении  текста  судебного акта технические ошибки (в том числе  указание  на то, что Кузнецов  С.В. являлся руководителем юридических лиц, в то время как согласно выписок из ЕГРЮЛ он являлся учредителем), на которые ссылается податель апелляционной жалобы, не повлекли и не могли повлечь принятие неправильного решения, также как и не свидетельствуют о не ознакомлении  судом  с доказательствами, представленными сторонами в материалы дела. В связи с чем,  апелляционный суд  признает доводы налогоплательщика не являющимися  основанием для  отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Судом первой инстанции  отказано в удовлетворении требований предпринимателя о признании недействительным  решения налогового органа по доначислению НДФЛ, ЕСН и НДС,  в связи с неправомерным применение профессиональных налоговых вычетов и  вычетов по НДС по операциям с  ЧП Туруниным, ЧП Решетниковым, ООО «Лидер Плюс».

В силу статей 210, 221, Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ) состав расходов, принимаемых к вычету при расчете НДФЛ, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 НК РФ "Налог на прибыль организаций".

В соответствии со статьей 236 НК РФ объектом обложения единым социальным налогом для налогоплательщиков - индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для плательщиков налога на прибыль.

Согласно статье 252 НК РФ расходами являются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком; обоснованные расходы - экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме; документально подтвержденные расходы - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, при решении вопроса о возможности принятия расходов в целях исчисления НДФЛ, ЕСН необходимо исходить из того, подтверждена ли реальность этих расходов, произведенных для приобретения товаров (работ, услуг),