Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2009 по делу n А56-9635/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

13 октября 2009 года

Дело №А56-9635/2009

Резолютивная часть постановления объявлена     08 октября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  13 октября 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Фокиной Е.А.

судей  Лопато И.Б., Шульга Л.А.

при ведении протокола судебного заседания:  Соловьевой Т.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-9828/2009)  ООО «Петростройсервис» на решение   Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26 июня 2009 года  по делу № А56-9635/2009 (судья Соколова Н.Г.), принятое

по заявлению  ООО "Петростройсервис"

к  Управлению  Федеральной миграционной службы России по Санкт-Петербургу и Ленинградской области в Выборгском районе Ленинградской области, Управлению Федеральной миграционной службы  России  по Санкт-Петербургу  и Ленинградской области

о признании незаконным и отмене постановления

при участии: 

от заявителя:  Краснякова Е.С., доверенность от 01.06.2009.

от заинтересованных лиц: Мухортова Ю.П., доверенность № 1/5-33 от 11.01.2009, Петров А.Г., доверенность № 1/5-93 от 12.01.2009.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Петростройсервис» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконными и отмене постановлений Управления Федеральной миграционной службы России по Санкт-Петербургу и Ленинградской области в Выборгском районе Ленинградской области (далее – миграционная служба) от 03.02.2009 о назначении административного наказания к протоколам № 150, 151, 152, 153, 154  от 27.01.2009.

Определением от 25.02.2009 к участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечено Управление Федеральной миграционной службы по Санкт-Петербургу и Ленинградской области (далее – Управление).

Определением от 13.05.2009 требования общества об оспаривании постановлений от 03.02.2009 о назначении наказаний к протоколам от 27.01.2009 № 150, 152, 153 выделены в отдельное производство, которому присвоен номер А56-28201/2009.

Решением от 26.06.2009 в удовлетворении заявленного требования о признании незаконными и отмене постановлений от 03.02.2009 к протоколам № 151 и № 154 отказано.

Суд пришел к выводу о доказанности административным органом наличия события административного правонарушения и вины общества в его совершении.

Не согласившись с решением суда, ООО «Петростройсервис» направило и поддержало в судебном заседании апелляционную жалобу, в которой просило решение от 26.06.2009 отменить, ссылаясь на допущенные административным органом существенные нарушения Регламента проведения проверочных мероприятий по соблюдению положений миграционного законодательства Российской Федерации территориальными органами Федеральной миграционной  служба, утвержденного приказом ФМС России от 16.01.207 № 10 (далее – Регламент).

В судебном заседании представители  миграционной службы,  соглашаясь с решением суда,  просили оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 13.01.2009 должностными лицами отдела УФМС России на основании Распоряжения № 2 от 13.01.2009 проведена проверка соблюдения ООО «Центр» Федерального закона от 18.07.2006 № 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» (далее – Закон № 109-ФЗ) и Постановления Правительства РФ от 15.01.2007 № 9 «О порядке осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ на строительном объекте, расположенном по адресу: Ленинградская область, г. Выборг, ул. Краснофлотская, д. 4А.

В ходе проверки выявлено, что ООО «Петростройсервис» (подрядчик на указанном строительном объекте) привлечены к трудовой деятельности иностранные граждане –  Келдиеров  А.У. и Маматов  Н.С. при отсутствии у них разрешения  на работу.

В тот же день – 13.01.2009 в отношении названных иностранных граждан составлены протоколы об административном правонарушении № 120 и № 119 соответственно (л.д.41, 55).

20.01.2009 должностным лицом  отдела УФМС России по Санкт-Петербургу и Ленинградской области в Выборгском районе составлен Акт проверки, в котором отражен  выявленный факт привлечения ООО «Петростройсервис» к работе  на объекте  по адресу: г.Выборг, ул.Краснофлотская, д.4А иностранных граждан, в том числе Келдиерова и Маматова, не имеющих разрешения на работу.

27.01.2009 уполномоченным должностным лицом  миграционной службы составлены протоколы об административных правонарушениях № 151 и 154 и вынесены постановления от 03.02.2009 к протоколу № 151 и к протоколу № 154, которыми ООО «Петростройсервис» признано виновным в совершении административных правонарушениях, предусмотренных частью 1 статьи 18.15  КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 250 000 руб. по каждому постановлению.

 Считая данные постановления незаконными, Общество оспорило их в судебном порядке.

Частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность работодателя за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

В силу пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее - Закон № 115-ФЗ) разрешение на работу - документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 13 Закона № 115-ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Доказательства  наличия у граждан Узбекистана Келдиерова А.У. и Маматова  Н.С. разрешения на работу на территории Российской Федерации  обществом не представлены.

ООО «Петростройсервис» оспаривает сам факт привлечения  названных граждан на работу,  настаивая на недоказанности  миграционной службой события инкриминируемого административного правонарушения.

Объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью первой статьи 18.15 КоАП РФ, выражается в привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у них разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания  обстоятельств, послуживших основанием  для привлечения к административной ответственности, возлагается  на административный орган, принявший оспариваемое постановление.

В качестве первоначального документа, в котором отражен факт привлечения  обществом к трудовой деятельности иностранных граждан, в материалы дела представлен Акт проверки выполнения требований нормативных документов от 20.01.2009, составленным инспектором ОИК Петровым  А.Г. (л.д.29-30).

Согласно названному Акту,  указанным должностным лицом  проведена проверка   ООО «Петростройсервис» на строительном объекте ООО «Центр», расположенном в г.Выборге, ул.Краснофлотская, д.4А.

Между тем,  Распоряжение о проведении  проверочных мероприятий от 13.01.2009 № 2  выдано на проверку ООО «Центр»,  а не ООО «Петростройсервис».

Кроме того, в состав рабочей группы УФМС России по г.Санкт-Петербургу и Ленинградской области в Выборгском районе Ленинградской области, которой поручено проведение проверочных мероприятий, согласно Распоряжению № 2 включены старший инспектор В.Н. Петраков (старший группы), инспекторы Д.В. Бежан и А.С. Силюков. Инспектор Петров  А.Г. в качестве лица, уполномоченного на проведение проверочных мероприятий, в Распоряжении не указан.

Однако Распоряжение № 2 вручено ООО «Петростройсервис» именно Петровым А.Г.

Фактически проверка ООО «Петростройсервис» проведена и акт проверки от 20.01.2009 составлен также инспектором Петровым А.Г.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что нарушения ООО «Петростройсервис» миграционного законодательства выявлены должностным лицом миграционной службы, не уполномоченным на проведение проверки, и  в ходе проверки юридического лица, в отношении которого распоряжение о проведении проверочных мероприятий не выносилось. Присутствующий в судебном заседании А.Г. Петров не отрицал, что он был включен в состав  рабочей группы  в связи с заменой  старшего группы  В.Н.Петракова.

В рассматриваемом случае, как пояснил в судебном заседании представитель Управления, проверка ООО «Петростройсервис»  проведена в целях оперативного реагирования на поступившую в ходе проверки ООО «Центр» информацию, однако решение  о проведении такой проверки  уполномоченным должностным лицом  территориального органа ФМС России не выносилось. Представитель Управления также пояснил, что проверка ООО «Петростройсервис» проведена  в порядке статьи 7  Регламента.

В подтверждение своего довода  представителем  Управления представлены рапорты  инспектора Петрова А.Г. от 13.01.2009  о выезде с целью выявления  нарушений миграционного законодательства ООО «Центр» на строительный объект, расположенный  на ул.Краснофлотской, д.4А.  В ходе  проведения оперативно-профилактических мероприятий на данном строительном объекту установлено, что ООО «Центр», являясь застройщиком жилого дома, заключило договор на выполнение функций заказчика с ООО «Проект АКБ», которое, в свою очередь, заключило договор генерального подряда с ООО «Петростройсервис».

В соответствии с названной статьей 7 Регламента в целях оперативного реагирования на поступившую  информацию о возможных  фактах нарушения законодательства Российской Федерации Российской Федерации в сфере миграции проверочные мероприятия могут осуществляться и на иных, предусмотренных Планом проведения проверочных мероприятиях, объектах.

Решение о проведении подобных  проверочных мероприятий  принимается  руководителем  территориального органа ФМС России (его заместителем) или руководителем структурного подразделения территориального органа ФМС России (его заместителем).

 Таким образом, пункт 7 Регламента предусматривает в любом случае  принятие уполномоченным должностным лицом территориального органа УФМС России  решения  о проведении  проверочного мероприятия.

Согласно позиции  административного органа, в качестве такого решения в данном случае  следует считать резолюцию  и.о.начальника  отдела на рапорте о проведении мероприятий по контролю. Однако, как следует из резолюции, мероприятия по контролю поручено провести не А.Г.Петрову, а иному должностному лицу.

В соответствии с пунктом 9 Регламента распоряжение  на проведение проверочного мероприятия должно содержать: наименование  проверяемого объекта, его юридический  и фактический адрес, цель проведения проверочного мероприятия, фамилии, имена, отчества сотрудников, осуществляющих проверку.

Пунктом 10 Регламента установлено, что сотрудник территориального органа ФМС России, ответственный за проведение проверочного мероприятия, при прибытии на объект проверки обязан представиться  представителю юридического лица, в чьем ведении находится проверяемый объект, или иному  ответственному лицу, предъявить служебное удостоверение, оригинал распоряжения на проведение проверочного мероприятия и вручить его копию.

Приведенные требования Регламента при проверке ООО «Петростройсервис»  территориальным органом  ФМС России  были нарушены, проверка общества проведена  неуполномоченным должным лицом миграционной службы, без предъявления проверяемому юридическому лицу соответствующего распоряжения. Следовательно, Акт проверки от 20.01.2009 (составленный через 6 дней после   фактического проведения проверки) не может быть принят судом в качестве  допустимого доказательства  привлечения обществом к трудовой деятельности иностранных граждан Келдиерова и Маматова.

Названные иностранные граждане в ходе производства по делам об административном правонарушении  административном органом не опрашивались. Как пояснил представитель  А.Г.Петров,  объяснения от них были получены только при составлении в отношении этих граждан протоколов об административном правонарушении, непосредственно после их обнаружения на строящемся объекте.

Управление  ссылается  на постановления Выборгского городского суда Ленинградской области от 21.01.2009, которыми  Келдиеров  А.У. и Маматов  Н.С.  признаны виновными в совершении административного правонарушении, предусмотренного ст.18.10 КоАП РФ, и в которых указано, что они являются работниками ООО «Петростройсервис» (л.д.42, 56).

Между тем, как следует из текста  названных постановлений,  в судебном заседании Выборгского суда и Келдиеров, и Маматов  пояснили, что  они работали «на стройке в г.Выборге», в какой именно организации, иностранные граждане суду не уточнили.

ООО «Петростройсервис»  в качестве места работы Келдиерова и Маматова указано лишь в вводной части постановлений в качестве сведений о лице, в отношении которого рассмотрено дело, то есть на основании данных, изложенных инспектором отдела в протоколе об административном правонарушении.

 Следует также отметить, что составивший протоколы инспектор  Ушатов С.В. также не являлся  лицом, уполномоченным Распоряжением № 2 на проведение проверочных мероприятий в отношении ООО «Петростройсервис».

В объяснениях Келдиерова и Маматова, отраженных в протоколах об административном правонарушении, составленных в отношении указанных граждан,  последние пояснили, что  трудовой договор с ООО «Петростройсервис»  они не заключали,  непосредственным их начальником является прораб  по имени Сергей, который в ходе производства по делам об административных правонарушениях в отношении общества миграционной службой не устанавливался и не опрашивался.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что постановление суда общей юрисдикции по делу об административном