Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2009 по делу n А56-20266/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

выездной налоговой проверкой, как подача уточненной налоговой декларации.

Налоговый орган при проведении выездной налоговой проверки обязан был установить все фактические обстоятельства, связанные с правильностью исчисления и своевременностью уплаты налогоплательщиком налога на прибыль (пункт 4 статьи 89 НК РФ), и определить налоговые обязательства. Размер доначисленных Инспекцией по результатам проверки сумм по налогу на прибыль должен соответствовать действительным налоговым обязательствам налогоплательщика, которые определяются на основании всех положений главы 25 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 283 НК РФ налогоплательщики, понесшие убыток (убытки), исчисленный в соответствии с главой 25 Кодекса, в предыдущем налоговом периоде или в предыдущих налоговых периодах, вправе уменьшить налоговую базу текущего налогового периода на всю сумму полученного ими убытка или на часть этой суммы (перенести убыток на будущее).

Федеральным законом от 06.06.2005 N 58-ФЗ установлено, что в 2006 году совокупная сумма переносимого убытка, предусмотренного пунктом 2 статьи 283 НК РФ, ни в каком отчетном (налоговом) периоде не может превышать 50 процентов налоговой базы, исчисленной в соответствии со статьей 274 НК РФ.

С 2007 года налогоплательщик вправе перенести на текущий налоговый период сумму полученного в предыдущем налоговом периоде убытка.

С учетом,  установленных в ходе рассмотрения дела обстоятельств, в том числе правомерности  включения в состав расходов НДС, предъявленного агентом по выполненным услугам,  права на перенос  сумм полученного в предыдущем  налоговом периоде убытка расчет действительных налоговых обязательств  по налогу на прибыль за 2006 год  составит:

Внереализационные доходы –  50 564 476  рублей, где

30 402 003 рублей – нецелевое использование денежных средств полученных по  договорам долевого участия (35 874 363 рублей в том числе НДС 5 472 360 рублей), в том числе отраженные в декларации 660 557 рублей;

18 495 518 рублей – положительные курсовые разницы по валютному кредиту;

1 666 955 рублей – признанные должниками штрафы и пени, полученные за  нарушение договорных  обязательств по расторгнутым договорам долевого участия. 

Внереализационные расходы – 40 873 964 рубля, где

25 374 765 рублей – расходы по услугам агента;

15 481 709 рублей – отрицательные курсовые разницы по валютному кредиту;

17 490 рублей  - данные декларации, принятые инспекцией.

Налоговая база – 9 690 512 рубля (50 564 476– 40 873 964).

            В соответствии со ст. 283 НК РФ налоговая база подлежит уменьшению на  переносимый убыток (50%) на сумму 4 845 256 рубль.

С учетом положений  ст. 283 НК РФ  налоговая база для исчисления налога на прибыль за 2006 год  составит 4 845 256 рубль.

Налог на прибыль за 2006 год по действующей ставке ( 24%) составит 1 162 861 рублей (4 845 256 х 24%).

            В налоговой декларации по налогу на прибыль за 2006 год  Кооператив исчислил налог на прибыль в размере 410 222 рублей.

            Занижение  налога на прибыль по итогам выездной налоговой проверки  с учетом выводов суда составляет 752 639 рублей (1 162 861 – 410 222).

            Оспариваемым решением  Кооперативу за 2006 год доначислен налог на прибыль в размере 2  832 463 рубля.

            При таких обстоятельствах  пункт 2.4. решения инспекции подлежит признанию недействительным в части доначисления налога на прибыль за 2006 год в размере  2 079 824 рублей, соответствующих пени и налоговых санкций.

            При этом необходимо отметить, что  по состоянию на дату уплаты налога на прибыль за 2006 год у Кооператива имеется переплата по налогу на прибыль в размере  126 238 рублей (излишне уплаченный налог на прибыль за 2005 год).

            Поскольку в соответствии с требованиями ст. 75 НК РФ пени начисляются  за несвоевременную уплату налога,  расчет пени  за неполную уплату налога на прибыль за 2006 год должен осуществляться с учетом имеющейся переплаты в размере 126 238 рублей.

            9 месяцев 2007 года.

С учетом,  установленных в ходе рассмотрения дела обстоятельств, в том числе правомерности  включения в состав расходов НДС, предъявленного агентом по выполненным услугам,  права на перенос  сумм полученного в предыдущем  налоговом периоде убытка расчет действительных налоговых обязательств (по деятельности, связанной с заключением и исполнением договоров долевого участия с физическими и юридическими лицами) по налогу на прибыль за 2007 год  составит:

Внереализационные доходы –  32 288 690 рублей, где

31 390 081 рубль – нецелевое использование денежных средств полученных по  договорам долевого участия (37 040 296 рублей в том числе НДС 5 650 215 рублей), в том числе отраженные в декларации 1 823 409 рублей;

898 609 рублей – признанные должниками штрафы и пени, полученные за  нарушение договорных  обязательств по расторгнутым договорам долевого участия. 

Внереализационные расходы – 12 640 119 рублей, где

12 636 423 рублей – расходы по услугам агента;

3696 рублей – данные налоговой декларации, принятые инспекцией.

Налоговая база – 19 648 571 рубль (32 288 690 – 12 640 119) по деятельности, связанной с заключением договоров долевого участия с физическими и юридическими лицами.

По состоянию на 01.01.2007 года неперенесенный убыток 2005 года составляет 33 643 436 рублей (38 488 692 – 4 845 256).

Согласно пункту 2 статьи 283 НК РФ налогоплательщик вправе осуществлять перенос убытка на будущее в течение десяти лет, следующих за тем налоговым периодом, в котором получен этот убыток.

Убыток, не перенесенный на ближайший следующий год, может быть перенесен целиком или частично на следующий год из последующих девяти лет с учетом положений НК РФ.

            В соответствии с требованиями НК РФ  с 2007 года налогоплательщик вправе перенести убыток прошлых лет в размере 100 процентов налоговой базы.

При таких обстоятельствах, учитывая  наличие у Кооператива неперенесенного убытка в размере 33 643 436 рублей, основания для доначисления налога на прибыль за 9 месяцев 2007 года отсутствуют.

Исчисленный и уплаченный кооперативом налог  в размере 503 172 рубля, является излишне уплаченным.

На основании изложенного, решение инспекции в части пункта 2.4.  по доначислению налога на прибыль за 9 месяцев 2007 года в размере 3 688 276 рублей, соответствующих пени и санкций  противоречит требованиям НК РФ и подлежит признанию недействительным.

Расчеты налоговых обязательств с учетом убытка, представленные Кооперативом и Инспекцией не могут быть приняты апелляционным судом, поскольку составлены с  нарушением требований ст. 283 НК РФ.

Довод налогоплательщика об учете  убытка, сложившегося за период 2004 год в размере 4 910 113,19 рублей, изложенный в дополнении к отзыву на апелляционную жалобу подлежит отклонению.

Согласно материалов дела  2004 год не являлся предметом выездной налоговой проверки, в связи с чем наличие или отсутствие убытка за 2004 год не подлежало установлению в ее ходе. При этом в материалы дела не представлены доказательства представления в налоговый орган  налоговых деклараций по налогу на прибыль за 2004 год с отражением убытка в указанном размере.  

При наличии у налогоплательщика оснований  для  определения убытка 2004 года, Кооператив вправе представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию за 2004 год с отражением убытка и в дальнем в соответствии с требованиями НК РФ произвести его учет в последующих налоговых периодах.

6. Налог на добавленную стоимость.

Согласно статье 146 НК РФ, объектом обложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, а также передача имущественных прав.

При осуществлении долевого строительства на счетах застройщика накапливаются средства дольщиков и (или) инвесторов, которые расцениваются как средства целевого назначения и не увеличивают налоговую базу по налогу на прибыль застройщика. Не возникает и объекта обложения налогом на добавленную стоимость при условии, что размер денежных средств, полученных от каждого дольщика на долевое участие в строительстве, не превышает фактических затрат по строительству переданной части объекта предприятию-дольщику или физическому лицу.

Суммы превышения денежных средств, полученных от дольщиков юридических  или физических лиц в порядке долевого участия на строительство объектов, над затратами по строительству переданной им (дольщикам) части объекта строительства (квартиры), как дополнительный объект налогообложения подлежит обложению НДС в соответствии с подп. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ.

Аналогичная правовая позиция изложена  в Постановление Президиума ВАС от 27.03.2002 N 1636/02.

Материалами дела подтверждено, что  Кооперативом в 2006 году не переданы застройщику средства, полученные от дольщиков,  в размере 35 874 363 рубля, а в 2007 году – 37 040 296 рублей.

В рассматриваемом  случае, указанная разница как дополнительный объект налогообложения (доходы в виде экономии  целевых средств) подлежит обложению налогом на добавленную стоимость в соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 162 Налогового кодекса Российской Федерации.

Материалами дела подтверждено, что Кооператив  в 2006 году в представленных декларациях исчислил  НДС за 2006 год в размере 100 762 рубля.

            Исходя из налоговой базы по НДС, составляющей разницу  между  полученными средствами от дольщиков и фактически использованными средствами на  инвестирование в строительство,   равной 35 874 363 рубля  в соответствии со ставкой  налога, определенной ст. 168 НК РФ (18/118), НДС  подлежащий исчислению и уплате в бюджет  составляет 5 472 360 рублей.

            С учетом  фактического исчисления НДС за 2006 года Кооперативом, инспекцией  правомерно произведено доначисление НДС в размере  5 371 598 рублей.

            В 2007 году Кооперативом исчислен  НДС в размере 278 147 рублей.

Исходя из налоговой базы по НДС, составляющей разницу  между  полученными средствами от дольщиков и фактически использованными средствами на  инвестирование в строительство,   равной 37 040 296  рублей  в соответствии со ставкой  налога, определенной ст. 168 НК РФ (18/118), НДС  подлежащий исчислению и уплате в бюджет  составляет 5 650 215  рублей.

            С учетом  фактического исчисления НДС за 2007 года Кооперативом, инспекцией  правомерно произведено доначисление НДС в размере  5 372 068 рублей.

            Сумма доначисленного в ходе проверки НДС составляет  10 743 666 рублей.

            Исходя из вышеизложенного, решение инспекции в части пунктов 2.5.2., 2.5.3 (1) принято в соответствии с требованиями  Налогового кодекса РФ, в связи с чем  признанию недействительным в указанной части не подлежит.

            Материалами дела подтверждено, что  выездная проверка проведена  с 18.02.2008 по 16.10.2008. Акт выездной проверки составлен 12.12.2008. Решение  инспекции по итогам выездной проверки принято 26.01.2009.

            При этом, 22.01.2009 Кооперативом  в инспекцию  представлены уточненные декларации за 1 квартал 2007 года и август 2007 года, согласно которым  к возмещении  исчислен НДС в размере 11 154 343 рубля и 2 739 654 рубля.

            В апелляционный суд представлено решение инспекции  от 15.06.2009, принятое по результатам камеральной проверки уточненной декларации за  август 2007 года, согласно которого Кооперативу возмещен НДС в размере 2 739 654 рубля.

            Согласно доказательств, представленных в материалы дела август 2007 года  как налоговый период по НДС  входил в проверяемый период по выездной налоговой проверке.

В соответствии с пунктом 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации.

Порядок применения налоговых вычетов определен статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации. Согласно пункту 1 данной статьи налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Вместе с тем судом установлено, что в нарушение указанных положений НК РФ налоговый орган при исчислении Кооперативу  НДС в ходе выездной проверки не учитывал суммы налога, указанные налогоплательщиком  в уточненных декларациях, что по результатам проверки привело к необоснованному доначислению налога, пеней и налоговых санкций.

В ходе выездной налоговой проверки инспекция обязана определить действительную обязанность налогоплательщика с учетом всех обстоятельств, в том числе объективно существующего права на возмещение налога.

Налоговый орган при проведении выездной налоговой проверки обязан был установить все фактические обстоятельства, связанные с правильностью исчисления и своевременностью уплаты налогоплательщиком НДС, и определить налоговые обязательства.

Данная позиция согласуется и с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определениях от 16.07.2004 N 14-П, от 12.07.2006 N 267-О.

            Поскольку по итогам последующей камеральной проверки инспекция подтвердила право налогоплательщика на возмещение налога за август 2007 года в размере 2 739 654 рубля, указанное право существовало у Кооператива и на момент проведения выездной налоговой проверки.

            Материалами дела подтверждено, что НДС  в сумме 10 743 666 рублей доначислен  инспекцией за май 2006, декабрь 2006, март 2007, июнь 2007, август 2007 (в сумме 1 532 974 рубля).

            Кооператив привлечен  к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату  НДС в виде штрафа в размере 1 969 411 рублей (9 847 055 х 20%, с учетом имеющейся переплаты в размере 896 611 рублей).           

            Пунктом 42 Постановления Пленума ВАС РФ № 5 от 28.02.2001 установлено, что если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

В связи с наличием права налогоплательщика на возмещение НДС в размере 2 739 654 рубля по сроку 20.09.2007, а также доначислении НДС по указанному сроку