Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2009 по делу n А21-809/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

работ и услуг, предусмотренных законодательством налогов и сборов.

В соответствии с дополнительным соглашением к контракту установлен объем финансирования на 2008 год, из которых 7 394 000 руб. средства федерального бюджета и 1 305 000 – областного.

Стоимость работ, как определено в контракте, изменению не подлежит, за исключением случаев, указанных в п. 4.3 контракта, согласно которому Гос.заказчик, по согласованию с Ген.подрядчиком, вправе изменить в одностороннем порядке объем работ не более чем на 5 процентов, в случае выявления необходимости дополнительных работ , не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, предусмотренными контрактом.

Изменение объема работ и их стоимости устанавливаются сторонами в дополнительном соглашении с утверждением сметы на дополнительные работы.

Стоимость затрат Заказчика-застройщика оплачивается Гос.заказчиком на условиях отдельного договора.

В соответствии с п.8.1 контракта Ген.подрядчик обязан возместить Гос.заказчику, Заказчику-застройщику убытки, возникшие вследствие невыполнения или ненадлежащего выполнении Ген.подрядчиком своих обязательств по контракту.

Согласно п. 8.3 контракта, в случае использования Ген.подрядчиком полученных от заказчика-застройщика средств не по назначению, Ген.подрядчик возвращает Гос.заказчику полученные и нецелевым образом использованные суммы по контракту.

Согласно п. 9.1 контракта расторжение происходит по согласованию сторон, с направлением заинтересованной стороны письменного уведомления о расторжении, на которое другая сторона должна ответить в течении 10 дней до даты предполагаемого расторжения.

Претензией от 26.12.2008 г. ( л.д. 57 т.1) истец известил ответчика о расторжении контракта в связи с обнаружением нарушений обязательств по контракту - необоснованного завышения стоимости выполненных работ, отраженных в актах приемки, подписанных сторонами, наличии у ответчика неосновательного обогащения и наличием обязанности стороны вернуть средства по п. 8.3 контракта.

Указанная претензия была получена ответчиком, о чем свидетельствует ответ от 19.01.09 г. ( л.д.61 т.1), в котором указано, что сторона просит произвести оценку дополнительно выполненных работ и рассмотреть вопрос о расторжении контракта. Данные требования сторона мотивировала тем, что площадка, на которой выполнялись работы, пришла в негодность по причине наличия неблагоприятных природных свойств грунта, которые приводят к заболоченности местности. Также сторона указала о невозможности установления там площадки без дополнительных гидротехнических работ и частичного демонтажа материальных ценностей.

Таким образом, данный ответ суд первой инстанции обоснованно счел как согласие на расторжение договора. В этой связи контракт следует считать расторгнутым с 20.01.09 г.

Доводы апелляционной жалобы о том, что контракт не может считаться расторгнутым в связи с тем, что после указанной даты Заказчик-застройщик обратился в суд с требованием производства работ и признания незаконной приостановки работ, являются несостоятельными, в связи со следующим.

Как видно из решения суда от 17.03.2009 года по делу А21-9478/2008 не истец, а третье лицо по настоящему делу обращался в арбитражный суд 02.12.2008 года. Кроме того, обращение состоялось до направления Агентством претензии ответчику о расторжении контракта, с иском об обязании выполнить оплаченные по контракту работы.

Таким образом, из материалов дела следует, что сторона договора – истец, воспользовался правом расторжения контракта по его условиям, и ответчик с указанным предложением согласился, как видно из смыслового содержания ответа на претензию.

Согласно ст.9 п.8 ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" расторжение государственного или муниципального контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Согласно п. 9.1 контракта, ст.ст. 768 и п.1 ст. 450 ГК РФ, ст. 9 п.8 ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ  его следует считать расторгнутым, по соглашению сторон, вне зависимости от мотивов каждой стороны, по которым принято такое решение.

Доказательств того, что контракт расторгнут судом по вине заказчика или подрядчика в деле не имеется.

Истец просит взыскать денежные средства, составляющие стоимость работ, цена по которым и объемы выполнения были необоснованно завышены ответчиком, со ссылкой на ст. 309 ГК РФ и п. 8.3 контракта, нормы ГК РФ о неосновательном обогащении.

При исследовании этого требования суд приходит к следующему.

Согласно п. 8.3 контракта, в случае использования Ген.подрядчиком полученных от заказчика-застройщика средств не по назначению, Ген.подрядчик возвращает Гос.заказчику полученные и нецелевым образом использованные суммы по контракту. В контракте не имеется указаний и разъяснений понятия «использование средств не по назначению и нецелевое использование». Исходя из буквального толкования этого условия договора, следует считать, что по данному основанию подлежат возврату средства, использованные не на цели, установленные контрактом. В доказательство этого довода истец приводит акт проверки целевого использования средств по контракту, проведенной Контрольно-ревизионной службой Калининградской области КРС).

В акте указано ( л.д. 51 т.1), что в результате арифметической ошибки необоснованно завышена стоимость выполненных работ на сумму налога на добавленную стоимость, в результате арифметической ошибки на 172,9 тыс. руб. Также указано о завышении объема выполненных работ в исследованных актах приемки, по сравнению с объемом работ, определенных специалистами КРС по результатам обмера, на сумму 1980,50 тыс. руб. Указано о фактическом невыполнении работ на сумму 6 783,90 тыс.руб.

В акте отражены и выводы КРС по доводам ответчика об отсутствии его вины и о наличии обстоятельств, препятствующих выполнению работ – заболоченности грунта.

Фактически признавая факт неподготовленности грунтов к производству работ, КРС отражает в своем акте (л.д. 54 т.1) то обстоятельство, что исходя из сложившегося рельефа с учетом невывезенных донных отложений и завезенного грунта, смешанного со строительным мусором, решение о дальнейшем продолжении работ по вертикальной планировке и благоустройству территории мемориального комплекса может принять только проектная организация ОГУП «Институт Калининградгражданпроект».

В ходе судебного исследования определением суда от 18.05.09 г. назначена техническая экспертиза, на разрешение которой поставлены вопросы о соответствии объема выполненных ответчиком работ по реконструкции мемориального комплекса проектным решениям и документации. Поставлен вопрос о наличии или отсутствии при производстве работ нарушений технологии и производства, стоимости затрат для устранения недостатков и др.

В соответствии с выводами эксперта, данными в Техническом заключении, составленном по результатам экспертного исследования ( л.д. 56 т. 3),  сумма стоимости работ, фактически не выполненных или объем выполнения которых завышен, составила 9 645 370,46 руб. Стоимость затрат на устранение недостатков – 627911 руб. Указано об отсутствии следов демонтажа оборудования и материалов на территории объекта.

Судом первой инстанции правомерно отклонено заявление об отводе эксперту как необоснованное. Суд апелляционной инстанции, исходя из содержания заявления об отводе, в котором указано о наличии заинтересованности эксперта ввиду того, что он работает в Учреждении образования, которое курирует Правительство Калининградской области, также полагает его не обоснованным по изложенным в нем доводам.

Также в жалобе указано, что в ходе опроса эксперта было установлено, что экспертиза как таковая не проводилась, участок местности не обследовался, обоснования выводов в техническом отчете не приводится.

Данные доводы не обоснованны, так как противоречат содержанию заключения эксперта и протоколу судебного заседания от 02-08 сентября 2009 года.

В деле не имеется мотивированного заявления о проведении повторной или дополнительной экспертизы. Из протокола судебного заседания от 02-08.09.09 г.  также не следует заявление таких ходатайств.

Доводы ответчика о том, что ответчик не извещался о месте и времени проведения экспертизы не опровергнуты материалами дела, но получили оценку суда первой инстанции.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что положения п. 8.3 контракта и норм ГК РФ об обязательствах, применительно к данному пункту контракта, в данном случае не подлежат применению, поскольку не имеется оснований констатировать использование уплаченных по подписанным актам приемки работ денежных средств в целях, не предусмотренных контрактом.

Доводы подателя жалобы о том, что истец в установленном контрактом порядке не заявил о недостатках выполненных работ, вследствие чего не могут быть взысканы суммы неосновательно полученных денежных средств и убытков, отклоняются, в силу следующего.

В соответствии со ст. 744 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии со ст.ст. 746,711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно ст.754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

В соответствии с разделом 7 контракта определены требования к соблюдению подрядчиком качества выполнения работ и порядок устранения недостатков работ.

В п.7.1.3, 7.2, 7.3, 7.4 определено, что подрядчик гарантирует своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в пределах гарантийной эксплуатации каждого объекта. В случае, если Заказчиком-застройщиком будут обнаружены некачественно выполненные работы, то подрядчик обязан без увеличения стоимости, в согласованный сторонами срок, переделать эти работы.

Срок гарантии на выполненные работы устанавливается 5 лет, с момента подписания акта приемки. Гарантийные обязательства оформляются в виде паспорта.

Если в период гарантии обнаружатся дефекты, гарантийный срок продлевается на период устранения дефектов. Наличие дефектов и сроки устранения фиксируются актом сторон по контракту.

При отказе подрядчика от подписания акта дефектов и недоделок, Заказчик-застройщик уведомляет об этом Гос.заказчика и назначает экспертизу.

При исследовании материалов дела и доводов участвующих в деле лиц судом не установлено соблюдение истцом указанных положений контракта в части порядка установления дефектов и не имеется данных о предложении подрядчику устранить недостатки.

Однако, в данном случае, судом установлено и материалами дела подтверждается, что не соблюдение истцом указанных положений закона, направленных на предоставление подрядчику возможности устранения недостатков и минимизации неблагоприятных последствий таких событий, не привело к нарушению прав ответчика, поскольку последний приостановил работы ранее, ввиду того, что полагал необходимым составление дополнительного соглашения на работы по осушению и дренажу и т.п. участка, и не предполагал окончание работ по контракту.

Таким образом, в материалах дела доказательства выполнения работ ненадлежащего качества, даже при наличии нарушений в порядке их фиксации и порядке устранения, имеются достаточные.

Обобщая изложенное, следует констатировать, что в части, где истец требует взыскать суммы за ненадлежащее выполненные работы, работы, выполненные с отступлениями от проектных решений, а также фактически невыполненные работы, его требования подлежат удовлетворению на основании указанных выше положений ГК РФ и положений ст. 1102 ГК РФ.

В части требований о взыскании суммы убытков суд первой инстанции правомерно руководствовался положениями контракта – п. 8.1, согласно которому Ген.подрядчик обязан возместить Гос.заказчику, Заказчику-застройщику убытки, возникшие вследствие невыполнения или ненадлежащего выполнения Ген.подрядчиком своих обязательств по контракту и положениями ст. 309, 393, 401 ГК РФ.

Согласно ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Согласно ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Ответчик указывает о наличии обстоятельств, исключающих его вину, ввиду заболоченности грунта реконструируемой территории.

Указанный довод отклоняется апелляционным судом, в силу следующего.

Указанное обстоятельство, как основание невозможности производства работ, не подкреплено надлежащими и неоспоримыми доказательствами.

Из материалов дела усматривается, что работы производились на основании проектных решений ОГУП «Институт Калининградгражданпроект».

Экспертного заключения, порочащего проектирование комлекса данным учреждением не представлено.

Ответчик обязался по контракту производить работы в соответствии с данными проектными документами, техническими документами и сметами, предложенными участниками конкурса для размещения гос. заказа. Таким образом, ответчик до начала работ по контракту был осведомлен о проектных задачах и решениях