Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2010 по делу n А56-78679/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Частью 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи  4 Закона № 147-ФЗ следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче тепловой энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

С учетом приведенного вывод управления о доминирующем положении ОАО «ТГК-1» на товарном рынке теплоснабжения жилых домов соответствует требованиям статьи 5 Закона № 135-ФЗ и заявителем не оспаривается.

Согласно части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.08 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.08 № 30) разъяснил, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Таким образом, для состава указанного правонарушения, помимо доказанности факта доминирования, необходимы следующие условия: совершение доминантом действия (бездействие), характеризующегося как злоупотребление доминирующим положением и наступление (угроза наступления) одного из перечисленных выше последствий.

В силу положений статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) договор энергоснабжения является публичным договором.

По договору энергоснабжения, энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать ее (пункт 1 статьи 539 ГК РФ).

В соответствии со статьей 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора; условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (пункт 1 статьи 422 ГК РФ).

В части 1 статьи 155 Жилищного кодекса Российской Федерации закреплено, что плата за коммунальные услуги вносится ежемесячно до десятого числа месяца, следующего за истекшим месяцем, если иной срок не установлен договором управления многоквартирным домом.

Аналогичные положения предусмотрены и в пункте 35 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 № 307.

Пункт 2 Порядка расчетов за электрическую, тепловую энергию и природный газ, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 04.04.2000 № 294 (далее – постановление Правительств РФ № 294), предусматривает применение авансовых платежей при оплате потребителями электрической, тепловой энергии и природного газа на территории Российской Федерации лишь при достижении соответствующего согласия между потребителем и энергоснабжающей организацией и включении ими условия о применении авансовых платежей в договор энергоснабжения.

Согласно части 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.04 № 189-ФЗ «О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации» до приведения в соответствие с ЖК РФ законов и иных нормативных правовых актов, действующих на территории Российской Федерации, законы и иные нормативные правовые акты применяются постольку, поскольку они не противоречат ЖК РФ и названному Федеральному закону.

Следовательно, ввиду исключительного условия отпуска электрической, тепловой энергии и природного газа непромышленным потребителям, учитывая необходимость соблюдения баланса интересов сторон в договоре энергоснабжения, в частности, предоставления абоненту возможности по сбору платежей с населения, законодатель не предусмотрел возможность авансовых платежей при оплате потребителями указанной категории электрической, тепловой энергии и природного газа на территории Российской Федерации.

Согласно статье 854 ГК РФ списание денежных средств со счета осуществляется банком на основании распоряжения клиента. Без распоряжения клиента списание денежных средств, находящихся на счете, допускается по решению суда, а также в случаях, установленных законом или предусмотренных договором между банком и клиентом.

Указом Президента Российской Федерации от 08.07.2004 № 857 внесены изменения в Указ Президента Российской Федерации от 18.09.1992 № 1091 «О мерах по улучшению расчетов за продукцию топливно-энергетического комплекса», согласно которым положение об осуществлении расчетов с потребителями электрической и тепловой энергии без акцепта плательщиков исключено.

Постановлением Правительства РФ № 294 предусмотрено, что оплата потребителями электрической и тепловой энергии на территории Российской Федерации осуществляется в порядке, устанавливаемом соглашением между потребителем и энергоснабжающей организацией.

Следовательно, списание банком денежных средств с расчетного счета клиента в качестве платы за потребленную по договору энергоснабжения энергию без акцепта плательщика допускается только по соглашению сторон между потребителем и теплоснабжающей организацией.

Коль скоро императивными нормами действующего законодательства применение в расчетах с потребителями тепловой энергии безакцептного порядка списания денежных средств со счетов плательщиков не предусмотрено, то включение в договор такого условия возможно только при свободном волеизъявлении абонента.

Выше уже указывалось, что утвержденная форма договора с дополнительным соглашением, заключаемые обществом с управляющими компаниями, товариществами, жилищно-строительными кооперативами, жилищными кооперативами (далее – управляющие организации) договор с дополнительным соглашением, включает в себя условия об авансовых платежах (пункт 5.5) и о безакцептном списании денежных средств (пункты 3.3.26, 5.6.1, 5.6.2).

Документами (протоколами разногласий, направленными перечисленными организациями в адрес энергоснабжающей организации и ее ответами), полученными управлением в ходе антимонопольного производства и представленными в материалы настоящего дела, подтверждается, что, несмотря на несогласие перечисленных организаций, в том числе обществ «Жилкомсервис № 2», «УК «СТАКС», с включением в договор спорных условий и на неоднократные просьбы об их исключении, общество заключало договоры теплоснабжения (в горячей воде) только с сохранением этих условий.

Об этом свидетельствует и имеющаяся на договоре от 01.07.08 № 21125, заключенного между заявителем и ТСЖ «ШЛИССЕЛЬБУРГСКИЙ-2», оговорка товарищества о том, что оно именно вынуждено подписать этот договор на кабальных для него условиях ввиду отключения горячего водоснабжения и отопления.

Апелляционная инстанция принимает во внимание и то, что по условиям договора в случае ненадлежащего исполнения денежных обязательств (в том числе и неуплаты авансовых платежей), возникших из договора теплоснабжения, более трех дней энергоснабжающая организация вправе ограничить подачу энергии до уровня аварийной брони, а при ее отсутствии или ненадлежащем исполнении денежных обязательств в течение пяти дней с момента введения ограничения – полностью прекратить подачу энергии, о чем абонент уведомляется. При этом в случае повторного в течение срока действия такого договора энергоснабжения нарушения сроков оплаты поставленной энергии энергоснабжающая организация вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора полностью или в части, то есть расторгнуть договор или изменить его условия.

Следовательно, неисполнение потребителем незаконных по своей правовой природе условий договора, включение которых ему навязано энергоснабжающей организацией, повлечет для него неоправданные негативные последствия.

Таким образом, оценив совокупность, систематичность и направленность действий заявителя с точки зрения соблюдения им антимонопольного законодательства по отношению к третьим лицам как экономически слабой и зависимой стороне, управление обоснованно расценило их как навязывание абонентами невыгодных, противоречащих требованиям действующего законодательства условий договора теплоснабжения, а следовательно, подпадающими под запрет, закрепленный в части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

В этой связи довод подателя жалобы о том, что управление не отразило, какие деяния по принуждению к заключению договоров теплоснабжения совершило ОАО «ТГК-1» в отношении лиц, чьи права признаны антимонопольным органом нарушенными, прямо противоречат установленным УФАС и подтвержденным материалами дела обстоятельствам.

В письменных объяснениях податель жалобы ссылается на то, что действующее законодательство не содержит норм, обязывающих энергоснабжающую организацию соглашаться с любыми предложениями абонента, изложенными в протоколе разногласий. Как указывает заявитель, энергоснабжающая организация, как и абонент при согласовании условий договора имеет право предлагать (и отстаивать) те условия, которые считает выгодными для себя, и не может быть ограничена в этом праве.

Однако обществом не учтено, что, во-первых, его субъективные права не являются абсолютными, а ограничены, прежде всего, пределами осуществления гражданских прав (статья 10 ГК РФ). Во-вторых, являясь доминирующим субъектом на рынке теплоснабжения по виду деятельности «обеспечение предприятий и населения тепловой энергией в границах присоединенных тепловых сетей», то есть, обладая особым (специфичным) статусом, заявитель обязан в своей деятельности соблюдать императивные требования антимонопольного законодательства, в том числе не допускать навязывания своим контрагентам невыгодных условий договора теплоснабжения, тем более, как в данном случае, противоречащих нормам Закона.

Суд апелляционной инстанции не принимает и утверждение заявителя о том, что направление проекта договора (оферты) с какими-либо формулировками условий договор не относится к действиям, запрещенным частью 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, поскольку за абонентом сохраняется возможность урегулировать возникшие разногласия путем переговоров либо в судебном порядке, предусмотренном статьей 445 ГК РФ.

Материалами дела прямо опровергается позиция общества о возможности абонента достигнуть обоюдного соглашения с заявителем об исключении заведомо невыгодных для него спорных условий договора. Доказательств обратного заявитель не представил ни в рамках антимонопольного производства, ни в ходе судебного разбирательства. На такие доказательства общество не ссылается ни в апелляционной жалобе, ни письменных объяснениях к ней.

Тот факт, что потребители не реализовали право на судебное урегулирование возникшего конфликта, не свидетельствует об отсутствии в деяниях общества нарушения антимонопольного законодательства. Судебный порядок защиты гражданских прав не является единственно возможным. В предусмотренных законом случаях защита прав допускается и в административном порядке (пункт 2 статьи 11 ГК РФ). Такой порядок предусмотрен, в частности, в пункте 3 части 2 статьи 39 Закона № 135-ФЗ, согласно которому обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства является основанием для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в порядке, предусмотренном главой 9 Закона № 135-ФЗ.

Более того, в данном случае товарищество воспользовалось своим правом на судебную защиту в рамках арбитражного дела № А56-7114/2009. Постановлением от 07.04.2010 по названному делу Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа признал недействительными как противоречащие пункту 1 статьи 155 ЖК РФ и пункту 35 Правил № 307 пункт 5.5 и второе предложение пункта 5.6.1 в редакции дополнительного соглашения, касающиеся требования общества об обязательном внесении авансовых платежей.

Не принимается апелляционной инстанции и довод заявителя об отсутствии причинно-следственной связи между отключением от теплоснабжения жилых домов товарищества и намерением общества навязать ему спорные условия договора теплоснабжения. При доказанности УФАС самого факта навязывания доминантом управляющим компаниям невыгодных для них условий данное обстоятельство не имеет самостоятельного (определяющего) правового значения.

Апелляционная инстанция отклоняет как несостоятельное суждение подателя жалобы о том, что из решения УФАС невозможно определить, права каких лиц (обратившихся в антимонопольный орган или всех организаций такой же организационно-правовой формы) общество нарушило своими действиями.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 1 Закона № 135-ФЗ названный Закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Закон № 135-ФЗ распространяется на отношения, которые связаны