Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2013 по делу n А56-75255/2012. Изменить решение (ст.269 АПК)

размещения заказа.

В настоящем споре материалами дела подтверждается и университетом не оспаривается, что в официально размещенной аукционной документации имеется таблица «Цены согласно коммерческим предложениям фирм-поставщиков, руб.», в которой перечислены цены поставщиков № 1, 2, 3, а также что начальная (максимальная) цена договора бюджетного учреждения определена с учетом минимального значения цены, предложенной фирмой-поставщиком № 1, и составила 143 500 000 руб. (том дела 1, лист 262). Документального подтверждения данных коммерческих предложений документация об аукционе не содержит, на официальном сайте подобная информация также не опубликована.

Тем самым заказчик изначально исключил возможность заинтересованных лиц проверить предлагаемые им сведения ввиду их обезличенности и, как следствие, реализовать комплексные задачи и цели размещения заказа.

Ни в ходе проведенной УФАС проверки, ни в рамках судебного разбирательства заявитель так и не привел мотивированных и обоснованных пояснений о невозможности раскрытия источников в предусмотренном Законом порядке. Одновременно из самих предложений, которые, как указало учреждение, положены им в основу законности установленной начальной (максимальной) цены договора, не следует, что они носят секретный либо конфиденциальный характер, то есть несут в себе обстоятельства, исключающие право заказчика для неукоснительного соблюдения нормативных требований.

 Представление же университетом подобных предложений управлению при проверке, на что сослался суд первой инстанции, не обязывало контролирующего органа оценивать полученные документы для признания наличия либо отсутствия противоправности поведения заказчика по спорному вопросу, равно как и не опровергает позицию УФАС о наличии в деяниях заявителя вмененного нарушения пункта 6.1 части третьей статьи 41.6 Закона № 94-ФЗ.

Жалоба управления в рассмотренной части подлежит удовлетворению.

Рассмотрев в порядке части пятой статьи 17 Закона № 94-ФЗ поступившее обращение Навального А.А., антимонопольный орган пришел к выводу о несоблюдении университетом части первой статьи 41.6, части 3.1 статьи 34 Закона № 94-ФЗ, заключающееся в установлении в документации об аукционе в электронной форме сроков производства работ по изготовлению, доставке и сборке мебели, влекущих за собой ограничение количества участников размещения заказа. Такая позиция УФАС основана на комплексном анализе утвержденных заявителем документации об аукционе. В частности, как установило управление, в соответствии с частью III «Техническая часть документации об открытом аукционе в электронной форме» предметом поставки являются:

- кровать со спальным место 1050х2000 мм в комплекте с ортопедической решеткой и матрацем в количестве 1295 штук;

- тумба прикроватная 500х680х390 в количестве 1295 штук;

- письменный стол в количестве 1295 штук;

- шкаф 2-х дверный 1200х2300х700 мм в количестве 292 штук;

- шкаф 4-х дверный 2400х2300х700 мм в количестве 351 штук;

- входной модуль с зеркалом 1400х2300х338 в количестве 620 штук;

- книжная полка 1200х575х340 мм в количестве 1295 штук.

Одновременно поставляемая мебель должна быть изготовлена из массива новозеландской сосны класса А (без сучков) с элементами шпонированного МДФ.

В силу части третьей раздела «Характеристики и требования к товарам (работам, услугам)» вышеозвученного раздела погрузка, доставка, разгрузка и установка товара на объекте осуществляется силами и средствами поставщика в рабочие часы заказчика, с учетом обеденного времени и не позднее, чем за три часа до окончания рабочего времени, с учетом выходных и праздничных дней. Доставка осуществляется силами и за счет средств поставщика. Время разгрузки не более 120 минут с момента заезда на территорию заказчика и не более трех часов на перенос товара с места разгрузки до мест назначения. Образовавшийся мусор после доставки должен быть вывезен в сроки, отпущенные на разгрузку тем же транспортным средством, которое осуществляло доставку. Въезд машин на территорию заказчика осуществляется по заранее оформленному пропуску не позднее, чем за три часа до окончания работы заказчика.

Доставка, разгрузка и установка товара на объект производится партиями по заявкам от заказчика на следующие адреса:

- Санкт-Петербург, Васильевский остров, 21 линия, дом 2;

- Санкт-Петербург, Васильевский остров, улица Наличная, дом 28/16;

- Санкт-Петербург, Васильевский остров, улица Наличная, дом 46;

- Мурманская область, Кировская область, город Кировск, проспект Ленина, дом 21.

Согласно пункту 3.1 проекта договора поставка товара осуществляется в течение пяти рабочих дней с момента подачи заявки  от заказчика, поданной в письменной форме по факсимильной связи, но не позднее 15.01.2013. Не менее 50 процентов от общего объема мебели поставщик должен поставить до 29.12.2012.

По мнению управления, учитывая общее количество поставляемой мебели – 6372 единицы, время производства ее необходимого количества, специфики требований к материалу, используемого для изготовления, сроки и места поставки, сборку, установку мебели на объектах, исполнение контракта в определенные сроки и на условиях аукционной документации в отсутствие истребуемого объема поставки на складе контрагента и штата для приведения продукции в готовый вид, фактически невозможно.

Следовательно, как указал антимонопольный орган, предъявленное заявителем требование к срокам производства работ по изготовлению, доставке и сборке мебели представляет собой ограничительное, а потому и не соответствующее положениям Закона № 94-ФЗ.

Удовлетворяя заявление по этому эпизоду, суд первой инстанции сослался на то, что обязательное указание в документации об аукционе требований к конкретным  размерам и  срокам поставляемого для государственных нужд товара предусмотрено законом, а решением УФАС не доказано, что эти указания влекут нарушение  законодательства. По убеждению суда, в целях применения части 3.1. статьи 34 Закона № 94-ФЗ определяющим является возможность участников торгов осуществлять поставку товаров, тогда как антимонопольный орган не доказал и не исследовал ограничение таких возможностей. Как указал суд первой инстанции, в материалах дела не имеется доказательств того, что мебель по предмету аукциона могла быть поставлена только ограниченным кругом хозяйствующих субъектов, равно как и то, что включение  указанных  размеров, сроков поставки в документацию об аукционе создало одним участникам размещения заказа преимущество перед другими.

В соответствии с частью первой статьи 41.6 Закона № 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 названного Закона.

Согласно части второй статьи 34 Закона № 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В силу части 3.1 этой же нормы документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Апелляционная инстанция поддерживает довод подателя жалобы о том, что совокупность предъявленных заявителем требований к поставке товара:  сроки производства работ по изготовлению (в том числе, к крепежам, направляющим, ручкам и иным составляющим товара), доставке и сборке мебели с учетом общего объема испрашиваемой продукции по утвержденным техническим параметрам повлекло за собой неправомерное ограничение количества потенциальных участников размещения заказа, а потому и не согласуется с целями Закона                 № 94-ФЗ.

Позиция суда первой инстанции о недоказанности УФАС подобного обстоятельства не соответствует действительности. При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание достаточную развитость соответствующего товарного рынка - поставка мебели, отвечающей потребностям заказчика, что подтверждается как содержанием жалобы, поступившей в антимонопольный орган, так и наличием коммерческих предложений, полученных заказчиком. Желание же на участие в аукционе изъявили лишь два хозяйствующих субъекта.

Более того, исходя из специфики деятельности поставщиков в рассматриваемой области, следует согласиться с утверждением подателя жалобы о том, что поставка такого количества мебели с подобными параметрами в оговоренные заказчиком сроки (не менее 50 процентов до 29.12.2012, то есть в течение семи дней с даты заключения договора) возможно исключительно на основании предварительного заказа.

При таком положении УФАС правомерно квалифицировало подобные действия заказчика как не соответствующие положениям части первой статьи 41.6, части 3.1 статьи 34 Закона № 94-ФЗ, ввиду чего суд необоснованно признал недействительным решение антимонопольного органа по приведенному эпизоду.

Как следует из решения управление, последнее усмотрело при проведении спорного аукциона несоблюдение заказчиком части четвертой статьи 41.7 Закона №94-ФЗ относительно опубликования на официальном сайте разъяснений положений документации об открытом аукционе в электронной форме с указанием участника размещения заказа, от которого поступил запрос. Как установил антимонопольный орган, 19.11.2012 университет опубликовал ответ на запрос хозяйствующего субъекта о разъяснениях положений документации об аукционе с указанием его наименования.

Считая такую позицию управления незаконной, суд первой инстанции сослался на недоказанность УФАС того, что направивший запрос субъект являлся участником размещения заказа, подавал заявку для этого. Поскольку, как указал суд, Закон ограничивает понятие участника размещения заказа от лиц, не участвовавших в размещении заказа, то лицо, которое не участвовало в аукционе путем направления заявки, либо любого иного документа, свидетельствующего о его намерении приобрести такой статус, не подпадает под указания частей 3, 4 статьи 41.7 Закона № 94-ФЗ. Тем более, что специальные требования и ограничения к участникам размещения заказа специально установлены в Законе (например, статьей 11 Закона № 94-ФЗ), следовательно, по мнению суда, необходимо отличать запрос как таковой от любого юридического лица, от запроса участника размещения заказа. В решении такого разграничения не  проведено, что, как указал суд, свидетельствует об отсутствии в поведении учреждения вмененного нарушения Закона № 94-ФЗ.

Однако судом первой инстанции неправомерно не учтено, что в силу части четвертой статьи 41.7 Закона № 94-ФЗ в течение двух дней со дня поступления от оператора электронной площадки указанного в части 3 приведенной статьи запроса заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация размещают разъяснение положений документации об открытом аукционе в электронной форме с указанием предмета запроса, но без указания участника размещения заказа, от которого поступил запрос, на официальном сайте при условии, что указанный запрос поступил заказчику, в уполномоченный орган не позднее, чем за пять дней до дня окончания подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме или, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) не превышает три миллиона рублей, не позднее, чем за три дня до дня окончания подачи заявок на участие в открытом аукционе.

Таким образом, законодатель императивно установил конфиденциальность в отношении субъекта, подавшего запрос о разъяснении, обязав заказчика опубликовать лишь сам запрос и подготовленный на него ответ для целей соблюдения прав и законных интересов иных потенциальных претендентов. При этом Законом № 94-ФЗ не определены какие-либо специальные случае в этой части, за исключением отклонения таких запросов при нарушении сроков их подачи.

Аналогичное правило включено и самим университетом в документацию об аукционе (пункт 1.2.3 раздела 1.2 части I; том дела 1, лист 216).

То обстоятельство, что разъяснения на запрос общества с ограниченной ответственностью «Дизайн Мебель» размещены с указанием его наименования, подтверждается материалами дела и самим заявителем.

Из материалов дела также видно, что соответствующий запрос от организации поступил с соблюдением закрепленных для этого Законом № 94-ФЗ сроков – 17.11.2012 (том дела 2, лист 472). Об этом свидетельствует и факт опубликования заказчиком соответствующих разъяснений.

В ходе обоих процессов (антимонопольного и судебного) университет не обосновал цели и необходимость публичного информирования о лице, реализовавшего свое право на толкование непонятных ему условий документации об аукционе.

Следовательно, в деяниях учреждения имеется вмененное ему нарушение Закона № 94-ФЗ.

Проведенное судом первой инстанции разграничение понятия участника размещения заказа в отношении ООО «Дизайн Мебель» прямо противоречит не только дефиниции части первой статьи 8 Закона № 94-ФЗ, но и правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, высказанной в постановлениях Президиума от 27.09.2011 № 3913/11, от 22.11.2011 № 6274/11, так как запрос по разъяснению аукционной документации направлен им задолго до совершения заказчиком всех юридически значимых действий при размещении спорного заказа.

Более того, вывод суда в приведенной части не согласуется с поведением самого заявителя, который не только принял к рассмотрению поступивший в его адрес запрос, но и подготовил соответствующие разъяснения по регламентированной Законом № 94-ФЗ процедуре. То есть учреждение само признало наличие у спорного субъекта статуса участника размещения заказа.

Поэтому жалоба УФАС по этому эпизоду как обоснованная подлежит удовлетворению.

По результатам проверки управление констатировало нарушение заказчиком пункта первого части четвертой статьи 41.6 Закона № 94-ФЗ в отсутствие установленных максимальных и минимальных значений показателей товара, а также требований к размерам товара, связанных с определением соответствия поставляемого товара, потребностям заказчика. В частности, университет в части III «Технической части документации об открытом аукционе в электронном виде» отразил конкретные характеристики размеров поставляемой мебели, максимальные и минимальные значения размеров мебели документацией не предусмотрены. Вместе с тем, по позиции «шкаф 2-х-дверный 1200х2300х700мм» в аукционной документации учреждение определило размеры шкафа