Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.07.2013 по делу n А56-51095/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

05 июля 2013 года

Дело №А56-51095/2012

Резолютивная часть постановления объявлена     04 июля 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме  05 июля 2013 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Горбачевой О.В.

судей  Абакумовой И.Д., Дмитриевой И.А.

при ведении протокола судебного заседания:  Федуловой М.К.

при участии: 

от истца (заявителя): Яматова Е.А., доверенность от 05.06.2013 №12539 от ответчика: Духовский В.А., доверенность от 12.11.2012 №04/13211; Панько Е.П., доверенность от 09.10.2012 №04/11732

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер  13АП-5611/2013)  МИФНС России по  крупнейшим налогоплательщикам №9 и ЗАО коммерческий банк "ГЛОБЭКС" на решение  Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.01.2013 по делу № А56-51095/2012 (судья Ю.Н. Звонарева), принятое

по заявлению  ЗАО коммерческий банк "ГЛОБЭКС"

к МИФНС России по  крупнейшим налогоплательщикам №9

об оспаривании ненормативных правовых актов  

установил:

Закрытое акционерное общество коммерческий банк «ГЛОБЭКС» (ОГРН 1027739326010 место нахождения: г. Москва,  ул. Земляной Вал, 59, стр. 2, далее – Банк, налогоплательщик)  обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, о признании недействительными принятых Межрегиональной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 9 (далее - Инспекция, налоговый орган): решения от 05.12.2011 №03-38/15-55  о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления и обязания уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 59 699 882 руб., начисления и обязания уплатить пени по налогу на прибыль в размере 498 153 руб. 38 коп.; требований об уплате налога, сбора, пени, штрафа № 122 от 25.05.2012, №123 от 25.05.2012, №123/1 от 29.05.2012, №124 от 29.05.2012.

Решением суда первой инстанции  от 29.01.2013 требования банка удовлетворены частично.

Признаны недействительными принятые Межрегиональной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 9:

решение от 05.12.2011 № 03-38/15-55 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления и обязания уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 58 513 109 руб., начисления и обязания уплатить пени по налогу на прибыль в размере 498 153 руб. 38 коп.

требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа  от 29.05.2012 № 124;

требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа  от 25.05.2012 № 123 и от 29.05.2012 № 123/1 в части  недоимки по налогу на прибыль за 2009 год, а также в части пени за неуплату налога на прибыль.

В остальной части в удовлетворении требований Банка отказано.

В апелляционной жалобе  Инспекция просит решение суда первой инстанции отменить в части  признания недействительными ненормативных актов и отказать банку в удовлетворении требований, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права.

В апелляционной жалобе Банк просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении требований и признать недействительным решение инспекции  в обжалуемой части.

 Представители сторон в судебном заседании поддержали требования по своим апелляционным жалобам, возражали против удовлетворения жалобы друг друга.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Материалами дела установлено, что инспекцией в отношении Банка проведена выездная налоговая проверка  правильности исчисления и своевременности, полноты уплаты  в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2009 по 31.12.2010. По итогам проверки составлен акт № 03-37/15-56 от 28.10.2011. На акт проверки представлены  возражения.

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика, инспекцией принято решение № 03-38/15-55 от 05.12.2011 о привлечении Банка к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в  виде штрафа в сумме 9 156 183 рубля, предусмотренной  ст. 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 16 355 рублей, предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 250 рублей.

Указанным решением  Банку доначислен налог на прибыль  за 2009 – 2010 года в сумме 59 699 882 рубля, пени в сумме 498 153,38 рублей, пени по НДФЛ в сумме 16 333,77 рублей.

Апелляционная жалоба Банка решением ФНС России от 21.05.2012 № СА-4-9/82570 частично удовлетворена. Решение Инспекции было изменено в части привлечения к ответственности в размере 9 156 183 руб. за неполную уплату налога на прибыль. В остальной части решение суда оставлено без  изменения.

На основании ст.ст. 69, 70 Налогового кодекса РФ инспекцией в адрес Банка  выставлены требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа № 122 от 25.05.2012, №123 от 25.05.2012, №123/1 от 29.05.2012, №124 от 29.05.2012.

Считая решение инспекции и требования не соответствующими требованиям налогового законодательства и нарушающими права и законные интересы хозяйствующего субъекта, Банк обратился в арбитражный суд с заявлением об оспаривании ненормативных актов налогового органа.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя требования налогоплательщика, указал на отсутствие правовых основания для начисления налога на прибыль за 2009 год в сумме 58 513 109 рублей, начисления пени в сумме 498 153,38 рублей.

Отказывая в удовлетворении требований банка в части начисления налога на прибыль за 2010 год  суд указал на отсутствие правовых основания для учета амортизационной премии, относящейся к 2006 году в 2010 году.

Апелляционный суд, исследовав материалы дела, проанализировав доводы  апелляционной жалобы не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

1. Налог на прибыль за 2009 год  в сумме 58 513 109 рублей.

Из материалов дела следует, что основанием для доначисления налога на прибыли за 2009 год послужил вывод налогового органа о занижении Банком налоговой базы по налогу на прибыль на сумму 292 565 540,50 руб. в связи с неправомерной квалификацией сделок по покупке, продаже валюты в качестве поставочных, в то время как в отсутствие доказательств действительной поставки валюты, по мнению Инспекции, такие сделки  являются беспоставочными (расчетными) с соответствующими  налоговыми последствиями. По мнению инспекции Банк, в нарушение ст. 274, 301, 304 Налогового кодекса РФ, уменьшил налоговую базу на сумму убытка от операций с финансовыми инструментами срочных сделок.

     В проверяемый период Банк осуществлял операции с финансовыми инструментами срочных сделок (ФИСС), не обращающимися на организованном рынке, базисным активом по которым выступала валюта, на основании:

генерального соглашения от 16.03.2007 № 2002, заключенного  с Bank Julius Baer & Co. Ltd;

договора от 14.03.2000, заключенного с Банком Внешнеэкономической деятельности СССР;

генерального договора от 20.08.2004 № 3415/04.5356, заключенного с Акционерным коммерческим банком «Московский Деловой Мир»;

генерального соглашения от 03.03.2009 № 14-ГС-80/09, заключенного с ОАО «Российский банк развития».

Убыток, полученный  Банком по  указанным сделкам, учитывался в налоговой базе, сформированной в соответствии  со ст. 274 НК РФ, без учета  положений, предусмотренных  п. 5  ст. 304 НК РФ.

В соответствии с п. 2 ст. 301 НК РФ налогоплательщики имели право самостоятельно квалифицировать срочные сделки, предусматривающие поставку базисного актива (предмета сделки), признавая их либо операциями с финансовыми инструментами срочных сделок (ФИСС), либо поставочными сделками с отсрочкой исполнения. Критерии признания срочных сделок, предусматривающих поставку базисного актива, операциями с ФИСС должны были быть установлены в учетной политике налогоплательщика для целей налогообложения.

Согласно Учетной политике Банка (л.д. 31-32 т. 3) к сделкам ФИСС были отнесены все фьючерсные, форвардные, опционные сделки в соответствии со ст. 301 НК РФ базисным активом по которым может являться: иностранная валюта, драгоценные металлы, имущество и имущественные права,  процентные ставки, ценные бумаги, кредитные ресурсы, индексы цен и  процентных ставок, активы и обязательства, другие  финансовые инструменты срочных сделок.

Кроме того, к ФИСС относились любые другие срочные сделки, исполнение которых осуществлялось сторонами (дата расчетов по которым) не ранее первого рабочего дня, следующего за днем заключения сделки.

В целях налогообложения прибыли в проверяемом периоде (2009 год) банки имели право учитывать убытки по сделкам с ФИСС, не обращающимися на организованном рынке, базисным активом  которых выступает иностранная валюта, а исполнение производится путем поставки базисного актива, - в составе налоговой базы, определяемой в порядке ст. 274 НК РФ, т.е. общей налоговой базы (абз. 2 п. 5 ст. 304 НК РФ).

Банк в целях налогообложения прибыли применял положения абз. 2 п. 5 ст. 304 НК РФ и учитывал убытки по заключенным сделкам  с Bank Julius Baer & Co. Ltd; Банком Внешнеэкономической деятельности СССР; Акционерным коммерческим банком «Московский Деловой Мир»; ОАО «Российский банк развития».

Основанием для принятия оспариваемого решения послужили выводы инспекции о том, что убытки по операциям с ФИСС и сделкам СВОП (наличным сделкам) могут учитываться в порядке, предусмотренном п. 5 ст. 304 НК РФ, только в случае исполнения их путем реальной поставки (перечисления) иностранной валюты, т.к. критерием классификации срочных сделок в качестве поставочных (т.е. предусматривающих поставку валюты) является способ исполнения сделки.

Поскольку спорные сделки были исполнены неттингом (взаимозачетом встречных требований), а реальная поставка (перечисление) валюты не происходила, то Банк фактически заключил и исполнил беспоставочные (расчетные) сделки. Убытки по беспоставочным ФИСС, не обращающимся на организованном рынке, не уменьшают налоговую базу, определенную в соответствии со ст. 274 НК РФ, но могут быть отнесены на уменьшение отдельной налоговой базы, образующейся по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок, не обращающимися на организованном рынке, в последующие налоговые периоды (п. 3 и п. 4 ст. 304 НК РФ). Наличные сделки (в т.ч. сделки СВОП) не могут быть исполнены иначе, чем реальной поставкой, в противном случае они представляют собой расчетный (беспоставочный) ФИСС (а не обычную сделку купли-продажи валюты). Налоговый орган фактически переквалифицировал наличные сделки Банка в сделки с ФИСС, исполненные неттингом (т.е. в расчетные, беспоставочные сделки).

Налоговый орган полагает, что Банк, фактически исполнив беспоставочные срочные сделки (ФИСС, в т.ч. переквалифицированные из наличных сделок) и уменьшив общую налоговую базу на суммы полученных по ним убытков, в проверяемом периоде неправомерно занизил налоговую базу по налогу на прибыль, рассчитываемую в порядке ст. 274 НК РФ, и, соответственно, занизил сумму налога на прибыль к уплате.

Суд первой инстанции, отклоняя указанные выводы налогового органа правомерно исходил из того, что акт зачета (неттинг) по спорным сделкам не является основанием для переквалификации поставочных срочных сделок в расчетные (беспоставочные) с соответствующими налоговыми последствиями. Квалификация срочной сделки как поставочной или расчетной осуществляется на момент заключения соглашения (сделки), а не по способу исполнения, зачет по поставочным сделкам является допустимым с точки зрения закона и не является основанием для переквалификации ФИСС, т.к. экономическая и правовая природа сделки не меняется в зависимости от способа исполнения; в соответствии с действовавшим законодательством (п. 1 ст. 301, ст. 326 НК РФ) предусмотрена квалификация срочных сделок исходя из согласованных участниками условий сделки на момент ее заключения; объем прав и обязанностей участников срочных сделок (поставочных и расчетных) определяется в момент заключения сделки и различается в зависимости от отношения к базисному активу (сумме валюты) - по поставочной сделке в отношении базисного актива у сторон возникают права и обязанности, а по расчетной - нет; определение финансового результата по поставочной сделке не имеет самостоятельного значения, целью является установление прав и обязанностей сторон в отношении суммы валюты, тогда как главной и единственной целью расчетной сделки является именно определение финансового результата; факт заключения соглашений о поставочных сделках подтвержден документами, представленными в материалы дела.

 Соглашениями Банка предусмотрена возможность осуществления поставочных сделок путем поставки валюты либо проведения неттинга (зачета), что подтверждает, что в гражданско-правовых целях стороны определили неттинг в качестве надлежащего способа исполнения поставочных сделок.

В силу п. 2 ст. 301 НК РФ исполнение срочных сделок возможно тремя способами: путем поставки базисного актива, или путем проведения окончательного расчета, или путем совершения операции противоположной направленности. К расчетным сделкам относится способ проведения окончательного расчета, а к поставочным - два других способа.

Довод налогового органа  о том, что неттинг влечет переквалификацию поставочной сделки в беспоставочную, признается несостоятельным.

Конституционный Суд РФ в Постановлении от 20.02.01 г. N 3-П определил, что налоговое законодательство не призвано ограничивать налогоплательщиков в выборе способа исполнения обязательств.

Таким образом, выбор сторонами  способа исполнения обязательств путем проведения зачета (неттинга) не является основанием для переквалификации поставочных срочных сделок в расчетные (беспоставочные) с соответствующими налоговыми последствиями, является обоснованным.

Квалификация срочной сделки как поставочной или расчетной осуществляется на момент заключения соглашения (сделки), исходя из вытекающих из сделки прав и обязанностей сторон, а не по способу ее исполнения, неттинг по поставочным сделкам является надлежащим способом исполнения обязательств по заключенным банком сделкам, допустимым способом исполнения обязательств с точки зрения закона.

Указанная правовая позиция изложена в Определении ВАС РФ от 30 апреля 2013 г. по делу  № ВАС-2340/13.

Материалами дела установлено, что спорные сделки изначально заключены на условиях поставки базисного актива, то есть на