Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.07.2013 по делу n А26-8135/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

на ПК 16- ПК 21 автоподъезд к мосту через реку Шуя (1 пусковой комплекс)(500 пм);

Работы по переустройству ВЛ 110 кв на ПК 14+41 (1 пусковой комплекс)(250пм);

Работы по установке и подключению опор освещения  с кабельной подводкой и последующим монтажом светильников (освещение моста серез р. Шуя с подходами) (12 шт);

Работы по установке и подключению потолочных светильников с кабельной подводкой (освещение пешеходного туннеля на ПК14+30) (2 шт);

Работы по переустройству ВЛ 6 кв  от  оп. № 80 до территории ООО «Май» на ПК60+33 с установкой реклоузера вакуумного серии РВА/ТЕЛ-10-16/630У1 на опоре (2 пусковой комплекс) (272 пм);

Работы по переустройству кабельной линии ВЛ6кв на транспортной развязке № 3 (2 пусковой комплекс) (770 пм).

Стоимость работ по договору № 110 переданных для выполнения субподрядчику ООО «Экострой» значительно  меньше  чем стоимость работ по договору № 18-Э, заключенном с ЗАО «ВАД».

Обществом включены в расходы по налогу на прибыль в 2009 - 2010 годах затраты в общей сумме 33 129 587 рублей по операциям с названным субподрядчиком, приняты к налоговому вычету НДС в общей сумме 5 053 666 руб. по счетам-фактурам, предъявленным обществом «Экострой».

В подтверждение учтенных расходов и заявленных налоговых вычетов обществом представлены: договор № 110 от 01.09.2009 с дополнительными соглашениями и ведомостью объемов и стоимости, счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме N КС-3), акты о приемке выполненных работ (по форме N КС-2) на общую сумму 33 129 587 руб., в том числе НДС в сумме 5 053 666 руб.

Работы отраженные в представленных  актах и справках КС-2, КС-3, фактически выполнены, сданы генеральному подрядчику ЗАО «ВАД» и оплачены.

Оплата выполненных работ произведена Обществом путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО «Экострой».

Согласно представленным документам ООО «Экострой» выполнялись следующие работы: переустройство ВЛ6 кВ, установка и подключение опор освещения, установка и подключение трансформаторной подстанции и прочее.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что ООО «Экострой» зарегистрировано в качестве юридического лица 30.03.2006 МИ ФНС России  № 15 по Санкт-Петербургу. 23.05.2011 снято с регистрационного учета в связи с изменением места нахождения, по новому месту регистрации (г. Барнаул) поставлено на учет в  ИФНС по Октябрьскому району г. Барнаула.

Основным видом деятельности ООО «Экострой» является «прочая оптовая торговля, брокерская деятельность, консультирование по вопросам  коммерческой деятельности и управления и строительства зданий и сооружений».

Учредителем и руководителем с 30.11.2006 являлась Поливанова Ю.Б. , руководителем  с 18.09.2008 является Бойкова Т.В.

Из допроса Поливанова Ю.Б. следует, что она являлась номинальным учредителем и директором ООО «Экострой», фактическое руководство организацией не осуществляла, к его деятельности отношения не имела, доходов не получали, документы не оформляла, доверенностей не выдавала, о взаимоотношениях с обществом  никогда не слышала; о том, кто распоряжался расчетным счетом, не знает.

Среднесписочная численность работников, согласно справок 2-НДФЛ в 2009 году составила 3 человек, в 2010 году - 1 человек.

Расчетный счет, открытый 11.03.2008  в филиале  в г. Санкт-Петербурге ОАО «МИнБ» является действующим.

Из данных выписки о движении денежных средств по расчетному счету ООО «Экострой» следует, что обычные расходы на осуществление финансово-хозяйственной деятельности (арендная плата за офис, оплата арендованных транспортных средств, коммунальные платежи, оплата расходных материалов и прочее) отсутствуют.

При анализе  налоговой отчетности ООО «Экострой» установлено, что контрагентом  не отражены в декларациях по налогу на прибыль и НДС  суммы доходов от реализации работ в размере 18 193 175 рублей, в том числе  за 2 квартал 2010 года – 176 570 рублей, за 3 квартал 2010 года – 1 775 734 рубля, за 4 квартал 2010 года – 16 240 871 рубль.

На основании бухгалтерских балансов и деклараций по налогу на имущество установлено, что  у ООО «Экострой» отсутствуют  основные средства и транспортные средства.

Опрошенный инспекцией  Желудченко И.Ф., сведения на которого представлены ООО «Экострой»  по форме 2-НДФЛ, пояснил, что  с указанной организацией в трудовых отношениях никогда не состоял, доходы не получал.

ООО «Экострой» имело лицензии № ГС-2-278-02-26-0-7816385358-015598-1 сроком действия  по 02.10.2011, № ГМ-2-278-02-27-0-7816385358-013666-1 со сроком действия по 15.05.2011, выданные  ФГУ «Федеральный лицензионный  центр при Россстрое».

В ходе проверки также установлено, что ООО «Экострой» перечислило в адрес некоммерческого партнерства  СРО «СтройРегион» денежные средства в общей сумме  307 600 рублей в качестве взноса.

Вместе с тем, по запросу  налогового органа некоммерческого партнерства  СРО «СтройРегион» не подтвердило  членство ООО «Экострой»  в саморегулируемой организации. Кроме того, установлено, что  в отношении деятельности  НП СРО «СтройРегион» уполномоченными органами проводились неоднократные проверки, вскрывшие серьезные нарушения в деятельности саморегулируемой организации.

  ФГУ Упрдор «Кола» подтвердило факт привлечения генподрядчиком ООО «ВАД» к проведению работ субподрядчика ООО «ЭПС», однако сообщило, что сведениями о привлечении последним субподрядных организаций не располагает.

В ходе опросов установлено, что техника и материалы, используемые  для выполнения работ принадлежали ООО «ЭПС» либо были арендованы последним у третьих лиц. ООО «Экострой»  на объект не представляло собственной техники.

На основании указанных обстоятельств налоговым органом сделан вывод о том, что работы по объекту выполнялись налогоплательщиком собственными силами, привлечение субподрядчика – ООО «Экострой» не осуществлялось.

В обоснование данных доводов налоговый орган также ссылается на показания работников общества, генподрядчика, заказчика которые не смогли подтвердить или опровергнуть  участие субподрядной организаций в производстве работ на объекте.

Апелляционный суд признает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что ООО «Экострой» не могло выполнить работы, предусмотренные договором с ООО «ЭПС», в силу отсутствия соответствующего персонала, обладающего необходимой профессиональной подготовкой, знаниями и опытом работы, а также соответствующим допуском к таким работам.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что ООО «Экострой» не имело в штате  работников рабочих специальностей, необходимых для осуществления работ, отраженных в  актах КС-2.

Так  же не подтвержден материалами дела и  факт  найма контрагентом  необходимых работников для проведения работ, поскольку соответствующих расходы у субподрядчика отсутствовали.

Из анализа  актов выполненных СМР, установлено, что работы ООО «ЭПС» своему заказчику ЗАО «ВАД» сданы  21.06.2010, 27.07.2010, 01.11.2010 (акты выполненных работ ООО «ЭПС» от 21.06.2010, 27.07.2010, 01.11.2010). При этом, вышеуказанные работы ООО «Экострой» сданы Обществу только соответственно 21.07.2010, 01.10.2010, 15.11.2010 (акты выполненных работ ООО «ЭПС» от 21.07.2010, 01.10.2010, 15.11.2010).

 Аналогичная ситуация прослеживается  по работам  по установке и подключению опор освещения с кабельной подводкой и смонтированными  светильниками, а именно:

Обществом ЗАО «ВАД» переданы опоры в количестве 150 шт., в том числе 31.05.2010 – 50 шт., 21.06.2010 – 50 шт.,  27.07.2010 – 20 шт., 30.09.2010 – 30 шт.

Вместе с тем,  ООО «Экострой» переданы Обществу  опоры в количестве 150 шт, по срокам: 28.05.2010 – 13 шт., 21.07.2010 – 50 шт., 01.10.2010 – 87 шт.

Сдача работ по установке  и подключению  опор освещения  (освещение  моста  через р. Шуя) Обществом ЗАО «ВАД» осуществлены в следующие сроки: 30.09.2010 – 15 опор, 01.11.2010 – 6 опор. Передача работ ООО «Экострой» осуществлена 01.10.2010 в количестве 15 опор.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о невозможности выполнения ООО «Экострой» работ, которые Обществом в полном объеме уже сданы генеральному подрядчику.

Совокупный анализ  представленных в материалы дела доказательств свидетельствует об отсутствии  факта реального выполнения СМР  ООО «Экострой».

Представленные первичные документы, а именно договоры подряда, счет-фактуры, КС-2, КС-3  содержат противоречивые сведения и не подтверждают реального выполнения работ спорным контрагентом.

Пунктом 1 статьи 252 Кодекса установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом в пункте 7 названного Постановления указано, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Из названных норм Кодекса и Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации следует, что определение размера налоговых обязательств, при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды, должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Следовательно, при принятии инспекцией оспариваемого решения, в котором была установлена недостоверность представленных Обществом  документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам.

Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.

При этом в случае, когда налоговый орган установил непроявление налогоплательщиком необходимой степени осмотрительности при выборе контрагента, именно на налогоплательщика в силу требований пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается обязанность доказать рыночность цен, примененных по оспариваемым сделкам.

В свою очередь налоговый орган, не соглашаясь с размером расходов, учтенных налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль по рассматриваемым хозяйственным операциям, не лишен возможности опровергнуть представленный налогоплательщиком расчет, обосновав несоответствие таких цен рыночным и, как следствие, завышение соответствующих расходов.

Указанный правовой подход определен в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 2341/12 от 03.07.2012.

Налоговый орган  в ходе проверки сделал вывод о том, что  все работы выполнены силами налогоплательщика. Указанный вывод основан  на показаниях свидетелей опрошенных в  ходе проведения проверки, а также  на том основании, что в исполнительной документации, актах скрытых работ, журналах регистрации вводного инструктажа  отсутствуют  сведения об иных лицах, кроме работников  Общества.

Суд первой инстанции поддержал данный вывод инспекции.

Апелляционный суд считает, что при  установлении факта выполнения СМР только работниками налогоплательщика не учтены следующие обстоятельства.

Факт осуществления СМР в том числе работниками Общества подтвержден тем обстоятельством, что  часть объемов СМР по договору с ЗАО «ВАД» № 18-Э не передавалось по субподряду, а выполнялось Обществом самостоятельно.

Указанное обстоятельство  подтверждено как условиями договоров, ведомостей объемов и стоимости работ, так и актами КС-2, КС-3.

  Следовательно, работники Общества, соответственно проходили обручение, инструктаж, и выполняли часть работ.

При этом материалами дела установлено, что в соответствии со штатным расписанием, справками о доходах  формы 2-НДФЛ, в период  осуществления СМР (сентябрь 2009 – ноябрь 2010) штатная численность составляла:

01.04.2009 – 31.12.2009 – 8 единиц, в том числе 6 единиц рабочих специальностей, в том числе водитель-электромонтер – 1 ед., электромонтер – 3 ед., механик – 1 ед., мастер-электромонтер – 1 ед.;

01.01.2010 – 31.12.2010 – 11,5 единиц, в том числе 10 единиц рабочих специальностей, в том числе: водитель-электромонтер – 1 ед., электромонтер – 3 ед., механик – 1 ед., мастер-электромонтер – 1 ед., водитель – 1 ед., тракторист-машинист – 3 ед., Электрик 2 разряда – 0,25 ед..

При этом, согласно данных журнала  вводного инструктажа по охране труда, инструктаж проходили только 4 работника Общества: начальник участка Рязанов, электромонтеры Исаков, Фастов, водитель Гадецкий.

Первичный  инструктаж  по ТБ также проходили исключительно указанные 4 работника (л.д. 103-106 т. 4).

Проверку знаний норм и правил работы на электроустановках и переаттестационную подготовку проходил только начальник участка  Рязанов (л.д. 107-110 т. 4).

В ходе опроса работников Общества: Малыгина и Климова, было установлено, что  указанные  лица также работами на  объекте. Однако доказательства прохождения  указанными лицами  соответствующих инструктажей, получения необходимых допусков, в ходе проверки налоговым органом не получено. При этом, Малыгин состоит в трудовых отношениях с Обществом с 2010. Более точная информация  инспекцией   не представлена, в связи с чем невозможно сделать вывод о том, с какого именно времени указанный работник выполнял СМР.

Таким образом, из представленных документов можно сделать вывод о том, что на объекте в 2009 – 2010 годах  работали 6