Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2013 по делу n А21-11389/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

25 июля 2013 года

Дело №А21-11389/2012

Резолютивная часть постановления объявлена  22 июля 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме  25 июля 2013 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Л.В.Зотеевой

судей  И.Г.Савицкой, О.И.Есиповой

при ведении протокола судебного заседания:  Е.С.Федосеевой

при участии: 

от истца (заявителя): не явился (извещен)

от ответчика (должника): не явился (извещен)

от третьих лиц: не явились (извещены)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-12304/2013) Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 15.04.2013 по делу № А21-11389/2012 (судья Сычевская С.Н.), принятое

по иску (заявлению) Агентства главного распорядителя средств бюджета калининградской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области третьи лица: 1) Конкурсное агентство Калининградской области, 2) Министерство здравоохранения Калининградской области, 3) ЗАО «Биокад», 4) ЗАО «Сбербанк-АСТ»

о признании недействительными пунктов 2 и 4 решения от 02.11.2012 № ГЗ-287/2012

установил:

Агентство главного распорядителя средств бюджета Калининградской области (далее – Агентство, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением об оспаривании пунктов 2 и 4 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее – Калининградское УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 02.11.2012 № ГЗ-287/2012.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены Конкурсное агентство Калининградской области (далее – Конкурсное агентство), Министерство здравоохранения Калининградской области (далее – Министерство), ЗАО «Сбербанк-АСТ» (далее – Сбербанк, Оператор электронной площадки), ЗАО «Биокад».

Решением суда от 15.04.2012 заявление Агентства удовлетворено в части, суд первой инстанции признал недействительным пункт 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области от 02.11.2012 №ГЗ-287/2012 и пункт 4 данного решения в части, касающейся Агентства главного распорядителя средств бюджета Калининградской области, сделав вывод о том, что в действиях Агентства отсутствуют нарушения части 1 статьи 41.6, части 3.1 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ от 21.07.2005 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 94-ФЗ, Закон о размещении заказов), согласившись с позицией Агентства о том, что оно лишь обеспечивает финансирование в соответствии с функциями главного распорядителя средств бюджета, определенными бюджетным законодательством, и не обладает полномочиями государственного заказчика именно в части утверждения требований к товару и включению их в документацию об аукционе.

Не согласившись с решением суда, Управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 15.04.2012 в удовлетворенной части заявления отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления Агентства в полном объеме, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильное толкование и применение норм материального права – статьи 34 Закона № 94-ФЗ. По мнению подателя жалобы, положения Закона № 94-ФЗ не предусматривают возможности передачи полномочий и функций заказчика, уполномоченного органа третьим лицам, в том числе таких полномочий, как установление требований к товару и включение их в документацию об аукционе.

Стороны и третьи лица извещены надлежащим образом, в  судебное заседание своих представителей не направили, что в силу положений статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы Калининградского УФАС в настоящем судебном заседании.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в Управление 29 октября 2012 года поступила жалоба ЗАО «Биокад» на действия Агентства главного распорядителя средств бюджета Калининградской области (Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме №0135200000512001690 на право заключения государственного контракта на централизованную поставку препаратов для лечения злокачественных образований в соответствии с подпрограммой «Льготные лекарства» целевой программы Калининградской области «Развитие здравоохранения Калининградской области на период 2008-2012 годов» (далее - Аукцион) в части установления необоснованных, по мнению подателя жалобы, требований к товару, влекущих за собой ограничение количества участников размещения заказа.

По результатам проведенной на основании поступившей жалобы внеплановой проверки Управлением вынесено решение от 02 ноября 2012 года №ГЗ-287/2012 (далее - решение), которым  жалоба ЗАО «Биокад» признана обоснованной (пункт 1 решения), действия заказчика - Агентства главного распорядителя средств бюджета Калининградской области признаны нарушившими требования ч. 1 ст. 41.6, ч.3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов (пункт 2), пунктом 3 решения установлено выдать Заказчику, Уполномоченному органу, оператору электронной площадки (в пределах имеющихся полномочий) предписание об устранении допущенных нарушений Закона о размещении заказов, а также передать материалы дела должностному лицу антимонопольного органа для рассмотрения вопроса о привлечении лиц, допустивших нарушение требований Закона о размещении заказов, к административной ответственности (пункт 4 решения).

Не согласившись с пунктами 2 и 4 данного решения, Агентство обратилось в арбитражный суд с  заявлением.

Апелляционная коллегия, изучив материалы дела и оценив доводы жалобы, пришла к следующим выводам.

Правовое регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, осуществляется в соответствии с Федеральным законом № 94-ФЗ от 21.07.2005 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 94-ФЗ, Закон о размещении заказов).

Под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме (статья 5 названного Закона).

В силу части 1 статьи 10 Закона № 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться, путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

По смыслу части 1 статьи 41.1 Закона № 94-ФЗ под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в порядке, установленном главой 3.1 настоящего Закона.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 16 октября 2012 года Конкурсным агентством на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интеренет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (далее – официальный сайт) размещены извещение №0135200000512001690 и документация об открытом аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта на централизованную поставку препаратов для лечения злокачественных образований в соответствии с подпрограммой «Льготные лекарства» целевой программы Калининградской области «Развитие здравоохранения Калининградской области на период 2008-2012 годов». Классификация товаров, работ, услуг: 2423656 Вещества цитостатические и симптоматические для лечения злокачественных образований. Начальная (максимальная) цена контракта составляет 538 836,06 руб.

Как указано в Извещении, Заказчиком является Агентство главного распорядителя средств бюджета Калининградской области, уполномоченным органом -  Конкурсное агентство.

В соответствии с частью 5 статьи 41.5 Закона о размещении заказов уполномоченным органом 19.10.2012 и 23.10.2012 внесены изменения в извещение о проведении данного аукциона и документацию об открытом аукционе в электронной форме. В разделе 3 «Техническое задание», утвержденном Заказчиком, установлены требования к товару - препарату для лечения злокачественных образований с МНН «Паклитаксел», а именно Паклитаксел - ЛЭНС концентрат для приготовления раствора для инфузий, 6 мг/мл / 43,4 мл в комплекте с системой для переливания фл № 1.

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Согласно части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, Заказчиком в документацию об открытом аукционе в электронной форме было включено  требование к объему наполнения флакона с лекарственным средством - 43,4 мл, тогда как ЛС с объемом наполнения флакона 43,3 мл является аналогичным ЛС с объемом наполнения 43,4 мл, поскольку лекарственные средства с объемом наполнение 43,3 мл и 43,4 мл содержат одинаковое количество активного (действующего) вещества - 260 мг паклитаксена, попадающего в организм пациента и оказывающего лечебный эффект. Данное обстоятельство подтверждается Инструкциями по м/п на ЛС, ответом ФАС России на запросы ЗАО «Биокад» и не опровергнуто сторонами при рассмотрении настоящего дела.

Кроме того, в «Техническом задании» содержится требование к поставке ЛС в комплекте с системой для переливания фл № 1. Однако данная система не является предметом Аукциона, и к тому же, как правильно указал суд, её можно приобрести отдельно от самого лекарственного средства.

При рассмотрении Управлением жалобы представитель Заказчика не смог обосновать необходимость установления вышеуказанных требований к объему ЛС, а также необходимости поставки лекарственного препарата в комплекте с системой для переливания.

Калининградское УФАС в ходе рассмотрения антимонопольного дела установило, что требованиям Заказчика, установленным в аукционной документации, отвечает только одно ЛС единственного производителя - ООО «Лэнс-Фарм» (Россия), а именно ЛС с торговым наименованием «Паклитаксел - ЛЭНС», что подтверждается сведениями из Государственного реестра ЛС и ответом ФАС России на запрос ЗАО «Биокад».

Таким образом, правильным является вывод суда первой инстанции, что установленные в «Техническом задании» требования к поставляемому товару  ограничили количество потенциальных участников размещения заказа, готовых поставить лекарственные препараты, эквивалентные закупаемому лекарственному средству, что является нарушением требований части 1 статьи 41.6, части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов.  По смыслу названного Закона именно на Заказчике лежит бремя доказывания того обстоятельства, что установленное им требование к товару может обеспечить его потребность. Следовательно, при наличии нескольких аналогичных товаров различных производителей заказчик должен представить убедительные доказательства того, почему отдано предпочтение одному из них.

Вместе с тем, вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях Агентства нарушения требований Закона № 94-ФЗ апелляционная инстанция считает ошибочным, основанным на неправильном толковании и применении норм материального права и не соответствующим фактическим обстоятельствам дела.  При этом, делая такой вывод, суд первой инстанции принял во внимание заключенный между Агентством и Министерством здравоохранения Договор о передаче функций Агентства (далее – Договор) от 17 сентября 2012 года, согласно которому Министерство по поручению Агентства принимает на себя выполнение части функций государственного заказчика по реализации мероприятий, финансируемых из бюджета, субъектом бюджетного планирования по которым является Министерство, а также дополнительное соглашение к договору от 09 октября 2012 года о передаче части функций Агентства, согласно которому Министерство наделено полномочиями в соответствии с действующим законодательством вносить изменения в указанные документы, давать разъяснения положений документации о торгах в утвержденной части.

Исходя из содержания статьи 5 Закона № 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или иных гражданско-правовых договоров.

Согласно части 1 статьи 34 названного Закона документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Исходя из смыслового содержания части 2 этой же статьи требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг, устанавливаются также заказчиком или уполномоченным органом.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Закона № 94-ФЗ государственными заказчиками, муниципальными заказчиками выступают соответственно государственные органы (в том числе органы государственной власти), органы управления