Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2010 по делу n А13-15366/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

 

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д. 12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

28 января 2010 года                        г. Вологда                  Дело  № А13-15366/2009

         Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Чельцовой Н.С., судей Кудина А.Г. и Осокиной Н.Н. при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

         при участии от общества с ограниченной ответственностью «Бизнес Центр» Бусыревой Е.Я. по доверенности от 23.11.2009,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу прокурора города Костромы на решение Арбитражного суда Вологодской области от 01 декабря 2009 года по делу № А13-15366/2009 (судья      Парфенюк А.В.),

у с т а н о в и л :

прокурор город Костромы (далее – прокурор) обратился в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Бизнес Центр»  (далее – общество, ООО «Бизнес Центр») к административной ответственности, установленной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 01.12.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Прокурор с судебным актом не согласился и обратился с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении его требований. По мнению подателя жалобы, административным органом процедура привлечения к ответственности не нарушена.

ООО «Бизнес Центр» в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании с изложенными в ней доводами не согласились. Представитель общества дополнительно указал на отсутствие в действиях ООО «Бизнес Центр» состава вменённого ему правонарушения, поскольку им осуществлялась стимулирующая лотерея.

Прокурор надлежащим образом извещён о времени и месте рассмотрения дела в апелляционной инстанции, своих представителей в судебное заседание не направил, в связи с этим дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Заслушав представителя общества, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, а также доводы жалобы, суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Как следует из материалов дела, 07.10.2009 прокуратурой города Костромы совместно с сотрудниками Управления внутренних дел по Костромской области в порядке надзора за исполнением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр проведена проверка принадлежащего обществу лотерейного клуба «Остров сокровищ», расположенного по адресу: Костромская область,                   г. Кострома, микрорайон Паново, д. 11, по результатам которой составлен акт проверки от 27.10.2009 (т. 1, л. 29-32).

В результате проверки выявлено, что ООО «Бизнес Центр» в указанном лотерейном клубе реализует лотерейные билеты Всероссийских негосударственных бестиражных лотерей «Игромания 100», «Трилот 100», «Трилот 500», «Трилот 1000», «Интуиция», а также под видом стимулирующей лотереи осуществляет проведение азартных игр с использованием игрового оборудования – модифицированных игровых автоматов (не работает купюроприёмник) без специального разрешения (лицензии).

По указанному факту прокурором вынесено постановление от 19.10.2009 о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии со статьями 28.4, 28.8 названного Кодекса прокурор вправе возбуждать дела об административных правонарушениях по любым составам правонарушений, выявленным в результате проверок.

В силу части 3 статьи 23.1 КоАП РФ прокурор передал дело для рассмотрения в арбитражный суд.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для привлечения общества к административной ответственности и существенного нарушения процедуры привлечения лица к ответственности, в связи с чем в удовлетворении требований прокурора отказал.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 244-ФЗ).

Статья 4 указанного Закона раскрывает основные понятия, используемые в нём. Так, азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры;

выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры;

организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр;

участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры;

игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр;

игровой автомат – игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

         Деятельность по организации и проведению стимулирующей лотереи установлена Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее - Закон № 138-ФЗ).

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 названного Закона лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;          проведение лотереи - это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

На основании подпункта 2 пункта 3 статьи 3 Закона № 138-ФЗ стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

В силу статьи 8 данного Закона размер выигрышей определяется организатором лотереи в её условиях (в процентах от выручки от проведения лотереи), условия лотереи помимо прочего должны включать размеры лотерейных ставок.

В данном случае проверкой установлено, что в помещении, принадлежащем обществу, имелись 33 игровых автомата, подключенных к электрической сети и находившихся в рабочем состоянии. Из объяснений Торшилова С.В., Камаева А.А., Абрамова С.А., Скворцовой О.Е., Уткиной М.Н. следует, что вне зависимости от наличия выигрыша в лотерейном билете посетители получают возможность участия в игре на игровых автоматах, в отсутствие выигрыша – уплачивая в этих целях дополнительные денежные средства для внесения «кредита». Цель игры – достижение совпадения необходимой комбинации рисунков, электронное оборудование, с помощью которого проводится игра, само определяет размер выигрыша призового фонда случайным образом, а выигранные денежные средства выплачиваются из кассы клуба.

С учётом таких обстоятельств апелляционная коллегия полагает, что проводимая обществом стимулирующая лотерея содержит признаки азартной игры, что свидетельствует об осуществлении обществом под видом стимулирующей лотереи деятельности, содержащей признаки азартной игры с использованием игровых автоматов.

В силу статьи 4 Закона № 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений;

лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Вместе с тем, вменённое прокурором обществу нарушение не содержит признаки правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

  Из положений статей 17, 20 Закона № 244-ФЗ следует, что с 30.06.2009 утратил силу подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон № 128-ФЗ), предусматривавший лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов). В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Закона № 128-ФЗ  лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Однако прокурором не установлен факт осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон.

Следовательно, вменение ООО «Бизнес Центр» предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без лицензии на её осуществление исключается.

Статья 9 Закона № 244-ФЗ содержит исчерпывающий перечень субъектов Российской Федерации, на территории которых создаются игровые зоны.

Из анализа данных правовых норм следует, что лица праве осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр исключительно в игорных заведениях, которые могут быть открыты только в таких зонах в порядке, установленном данным Законом.

На территории Костромской области игорные зоны не создаются. Следовательно, общество осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов вне игорных зон. В связи с этим апелляционная коллегия считает, что у него отсутствовала законодательно установленная обязанность по получению разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне либо лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит нормы об ответственности за нарушение запрета на осуществление такой деятельности вне игровых зон.

С учетом этого апелляционная коллегия считает, что ООО «Бизнес Центр» не может быть привлечено к ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, ввиду чего в удовлетворении заявленных требований прокурора следует отказать.

Вместе с тем, апелляционная инстанция считает, что ошибочные выводы суда относительно наличия в действиях общества состава вменённого ему правонарушения не повлекли принятие неправильного решения, так как при производстве по делу об административном правонарушении административными  органами допущены существенные нарушения порядка привлечения общества к административной ответственности.

В силу части 2 статьи 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 данного Кодекса.

В части 2 статьи 28.2 КоАП РФ установлено, что при составлении протокола об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, место, время совершения и событие административного правонарушения,