Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.03.2010 по делу n А66-4484/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства по выбору участника размещения заказа только для лотов № 2 и 4 (пункт 3 решения).

При этом заказчик и уполномоченный орган, по мнению Управления, в нарушение части 2.1 статьи 11 Закона № 94-ФЗ не указали группу, подгруппу объекта строительства, являющего предметом аукциона, опыт строительства по которым должен подтвердить участник аукциона на размещение заказа в составе заявки на участие в аукционе.

Суд первой инстанции правомерно посчитал данный вывод Управления обоснованным по следующим основаниям.

На основании пункта 2 части 1 статьи 12 Закона № 94-ФЗ, на нарушение которого ссылается Управление, при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в случае несоответствия требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.

Частью 2.1 статьи 11 Закона № 94-ФЗ определено, что в случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик, уполномоченный орган вправе установить участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

Из вышеизложенного следует, что в случае установления заказчиком, уполномоченным лицом дополнительных требований к участнику размещения заказа в соответствии с положениями части 2.1 статьи 11 Закона № 94-ФЗ он будет допущен к  участию в аукционе в случае соответствия данным требованиям. 

Следовательно, в случае установления заказчиком, уполномоченным органом указанного требования участник размещения заказа обязан предоставить соответствующие документы, свидетельствующие о том, что им в за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, выполнялись работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящиеся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, и их стоимость составляла  не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион.

Поэтому при установлении указного требования заявители обязаны были не перечислять в документации об аукционе положения части 2.1 статьи 11 Закона № 94-ФЗ, а установить, какие именно конкретные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства должны были быть выполнены участниками размещения заказа за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, стоимость которых составляла не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион.

В данном случае заказчик, уполномоченный орган,   установив названное требование в документации об аукционе, не конкретизировали группу, подгруппу объекта строительства, являющегося предметом аукциона, опыт строительства по которым должен подтвердить участник размещения заказа, что привело к неопределённости требований, которым должен соответствовать участник размещения заказа и, соответственно, последний не мог определить, какие именно документы ему предоставлять в подтверждение установленного в документации дополнительного требования. Данная неопределённость не была устранена и разъяснением документации об аукционе (т. 1, л. 52).

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы Департаментов о том, что письмо Минэкономразвития Российской Федерации № 20320-АП/Д04, Федеральной антимонопольной службы № АЦ/25728, Росавтодора                       № 01-24/11859, Росстроя № ВБ-4731/01 от 25.12.2007 «О применении части 2.1 статьи 11 Федерального закона от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» не является нормативно-правовым актом и его положения не являются обязательными, поскольку предметом спора в данном случае является не отнесение тех или иных объектов строительства к той или иной группе и (или) подгруппе на основании данного письма или произвольно, а неуказание конкретной группы, подгруппы или способа классификации, критериев, по которым следует определять группу, подгруппу объекта строительства, являющегося предметом аукциона, опыт строительства по которым должен подтвердить участник размещения заказа.

Апелляционная коллегия не может принять во внимание доводы Департаментов, изложенные в апелляционных жалобах, о том, что суд первой инстанции по данному нарушению дал оценку обстоятельствам, которые не являлись основанием для вынесения оспариваемых решения и предписания Управления, так как они противоречат вышеизложенному.

Как указано выше, в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 12 Закона                № 94-ФЗ, нарушение которого установлено Управлением,  при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в случае несоответствия требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.

Следовательно, указанные нормы неразрывно связаны.

При принятии оспариваемых актов Управление пришло также к выводу о нарушении заявителями части 3 статьи 34 Закона № 94-ФЗ, а именно: в документации по лоту № 4 в разделе «Количественные показатели работ. Техническая характеристика работ. Объёмы работ» содержится указание на товарный знак «Озон» без сопровождения словами «или эквивалент», а также не указаны параметры эквивалентности.

Суд первой инстанции обоснованно не согласился с данными выводами Управления.

В силу названной нормы документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. В случае если в документации об аукционе содержится указание на товарные знаки в отношении товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в документации об аукционе также должно содержаться указание на товарный знак в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о товаре российского происхождения, являющемся эквивалентом товара, происходящего из иностранного государства или группы иностранных государств). При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 настоящей статьи.

На основании части 1 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481 указанного Кодекса).

Согласно статьям 1480, 1482 ГК РФ государственная регистрация товарного знака осуществляется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации (Государственный реестр товарных знаков). На товарный знак, зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков, выдается свидетельство на товарный знак. В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации.

В связи с этим суд первой инстанции обоснованно указал, что  товарный знак является средством индивидуализации товаров, подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности и без таковой не является по общему правилу гражданско-правовым объектом.

В данном случае в документации по лоту № 4 в разделе «Количественные показатели работ. Техническая характеристика работ. Объёмы работ» содержится указание на то, что победитель аукциона обязан выполнить устройство локальных очистных сооружений «Озон» пропускной способностью 30 л/с в количестве 2 штук.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

В данном случае Управление ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции, ни при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции не представило какие-либо доказательства, свидетельствующие о том, что указанное в документации наименование «Озон» является товарным знаком.

В связи с этим суд первой инстанции правомерно признал недействительным оспариваемые решение и предписание Управления в части признания Департамента строительного комплекса Тверской области и Департамента государственного заказа Тверской области нарушившими часть 3 статьи 34 Закона № 94-ФЗ.

Как следует из оспариваемого решения, Управление признало Департаменты и аукционную комиссию нарушившими часть 4 статьи 34 Закона № 94-ФЗ, а именно: аукционная комиссия неправомерно отказала                   ЗАО «Компания Волгодорстрой» в допуске к участию в аукционе по лотам               № 1, 3 и 4 в связи с отсутствием в документации об аукционе требования о предоставлении документов, необходимых для подтверждения соответствия участника размещения заказа пункту 1 части 1 статьи 11 Закона № 94-ФЗ, с указанием конкретных видов работ.

Суд первой инстанции посчитал данный вывод Управления неправомерным в связи с тем, что Законом № 94-ФЗ не определена обязанность перечислять в конкурсной документации все лицензии, которыми должен обладать участник размещения заказа.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод суда первой инстанции необоснованным по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 34 Закона № 94-ФЗ документация об аукционе в соответствии с частями 2 - 3 статьи 35 настоящего Федерального закона должна содержать требования к содержанию, составу, оформлению и форме заявки на участие в аукционе, в том числе заявки, подаваемой в форме электронного документа, и инструкцию по ее заполнению.

Подпунктом б пункта 3 части 2 статьи 35 данного Закона установлено, что заявка на  участие в аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в аукционе, или копии таких документов, а именно: копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона № 94-ФЗ, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые являются предметом аукциона, и такие требования предусмотрены документацией об аукционе.

Пунктом 1 части 1 статьи 11 указанного Закона определено, что при размещении заказа устанавливается обязательные требования к участникам размещения заказа, а именно: соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Согласно части 1 статьи 36 Закона № 94-ФЗ аукционная комиссия рассматривает заявки на участие в аукционе на соответствие требованиям, установленным документацией об аукционе, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.

На основании пункта 2 части 1 статьи 12 Закона № 94-ФЗ при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в случае несоответствия требованиям, установленным статьей 11 настоящего Федерального закона.

Следовательно, комиссия вправе отказать участнику размещения заказа в допуске к участию в аукционе в случае непредоставления копий документов, подтверждающих его соответствие требованиям, установленным в аукционной документации в силу положений пункта 1 части 1 статьи 11 Закона № 94-ФЗ.

Исходя из указанных норм, суд апелляционной инстанции считает, что в аукционной документации должны быть четко изложены требования к участникам размещения заказа, которым они должны соответствовать, а также  какие именно документы они обязаны предоставить в подтверждение соответствия предусмотренным в документации требованиям. 

В данном случае, в аукционной документации