Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2010 по делу n А52-6634/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

17 мая 2010 года                             г. Вологда                  Дело № А52-6634/2009

          Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2010 года.

          Полный текст постановления изготовлен 17 мая 2010 года.

          Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  Тарасовой О.А.,  судей Виноградовой Т.В. и Пестеревой О.Ю. при ведении протокола секретарём судебного заседания Любишкиной О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Берёзко Светланы Викторовны на решение Арбитражного суда Псковской области от 01 марта 2010 года по делу               № А52-6634/2009 (судья Орлов В.А.),

у с т а н о в и л :

       индивидуальный предприниматель Берёзко Светлана Викторовна (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Архангельской области с требованием, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Псковской области (далее – инспекция, налоговый орган) от 24.07.2009 № 14-05/427 в части доначисления 193 745 руб. единого налога на вмененный доход (далее – ЕНВД), пеней в сумме 50 098 руб. 37 коп. и привлечения к ответственности за неуплату указанного  налога в виде штрафа в размере 21 721 руб. 60 коп.

Решением Арбитражного суда Псковской области от 01 марта 2010 года требования предпринимателя удовлетворены частично. Оспариваемое решение ответчика признано недействительным в части доначисления ЕНВД в сумме   59 362 руб., 9707 руб. 93 коп. пеней и 272 руб. 20 коп. штрафа. В удовлетворении остальной части требования отказано.

Предприниматель не согласился с судебным решением в той части, в которой ему отказано в удовлетворении требований, в связи с этим обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой. В обоснование своей позиции ссылается на то, что суммы налога, пеней и штрафов начислены налогоплательщику неправомерно.

В отзыве инспекция указывает на необоснованность доводов, приведённых в жалобе. По мнению ответчика, решение суда отмене не подлежит.

Налоговый орган и заявитель надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено без их участия в порядке, предусмотренном статьями 123, 136, 210, 266 АПК РФ.

Изучив доводы жалобы и письменные доказательства, апелляционная коллегия приходит к выводу, что обжалуемое решение суда подлежит отмене, а жалоба предпринимателя – удовлетворению в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная проверка деятельности предпринимателя, по результатам которой составлен акт от 03.06.2009 № 14-05/049дсп и вынесено решение от 24.07.2009 № 14-05/427 о привлечении Берёзко С.В. к налоговой ответственности, которым ей начислен штраф по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее -         НК РФ) за неуплату единого налога на вмененный доход в общей сумме           31 157 руб., 193 745 руб. ЕНВД и 57 752 руб. 67 коп. пеней по данному налогу.

Доначисления по проверке мотивированы тем, что предприниматель, осуществляя в 2006-2007 гг. деятельность по розничной продаже продуктов питания на рынках города Пскова, исчислил и уплатил ЕНВД не по всем торговым точкам, фактически используемым им для осуществления предпринимательской деятельности.

Так, по результатам проведенных мероприятий встречного контроля налоговым органом установлено, что Берёзко С.В. в проверяемых периодах заключены договоры аренды с обществом с ограниченной ответственностью «Рынок Маяк» (далее - ООО «Рынок Маяк») на аренду семи торговых точек на рынке «Маяк» (№ 1, № 4, № 5, № 29е, № 32е, № 35г, № 37г); договоры аренды с обществом с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Партнер Маркет» (далее - ООО Торговый дом «Партнер Маркет») на аренду двух торговых точек в торговом комплексе «Славянский базар» (№ 32 и № 56); договор  аренды с обществом с ограниченной ответственностью «Нива» (далее - ООО «Нива»)  на аренду торговой площади (одного торгового места); договор аренды с обществом с ограниченной ответственностью «Фавор» (далее -      ООО «Фавор»).

По сведениям, содержащимся в налоговых декларациях по ЕНВД, предпринимателем исчислен к уплате налог из расчета осуществления деятельности в первом квартале 2006 года на четырёх торговых объектах, во втором квартале 2006 года - на пяти, в третьем квартале 2006 года – на пяти, в четвёртом квартале 2006 года – на двух; в первом квартале 2007 года - на четырёх, во втором квартале 2007 года - на четырёх, в третьем квартале       2007 года - на четырёх, в четвёртом 2007 года - на трёх.

В ходе проверки налогоплательщик уточнил свои налоговые обязательства по ЕНВД, 21.07.2009 им поданы уточненные налоговые декларации, в которых данный налог исчислен с учётом увеличения количества торговых точек, в которых осуществлялась торговая деятельность в проверяемый период, от пяти до семи  в разные периоды.

Согласно уточнённым расчётам (том 2, листы 119-121), по данным предпринимателя, размер его налоговых обязательств увеличился с 77 108 руб. (общая сумма ЕНВД, исчисленная по первоначальным декларациям) до   132 810 руб. (общий размер ЕНВД, отражённый в уточнённых расчётах).

По мнению налогового органа, расчёт ЕНВД следовало производить с учётом осуществления предпринимателем торговли на десяти торговых местах, в том числе на шести - на рынке «Маяк», двух - в торговом комплексе «Славянский базар», одном - на рынке «Нива», одном - на рынке «Фавор»; с октября 2007 года - на восьми торговых местах (в связи с закрытием торгового комплекса «Славянский базар»).

Данные обстоятельства послужили основанием для доначисления оспариваемых заявителем сумм налога, пеней и штрафов.

Не согласившись с этими начислениями, предприниматель указал на то, что в течение проверяемого периода не на всех арендуемых им точках осуществлялась торговая деятельность, поскольку продавцы товара на торговых точках работали непостоянно, в том числе отсутствовали по болезни, в связи с уходом в отпуск, с увольнением и по другим причинам. Как ссылается заявитель, в уточнённых им расчётах по ЕНВД отражено количество торговых мест, которые использовались им фактически для осуществления торговой деятельности в каждом месяце.

Апелляционная инстанция считает, что доначисления по проверке по основаниям, приведённым в оспариваемом ненормативном акте, не являются обоснованными в связи со следующим.

В соответствии с пунктами 1-2 статьи 346.29 НК РФ объектом налогообложения единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности признается вмененный доход налогоплательщика, а налоговой базой для исчисления ЕНВД - величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. При этом физические показатели, характеризующие вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, применяемые при исчислении ЕНВД, установлены в пункте 3 статьи 346.29 названного Кодекса.

Согласно названной норме в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, и розничной торговли через объекты нестационарной торговой сети используется физический показатель «торговое место».

В данном случае для целей исчисления ЕНВД, подлежащего уплате предпринимателем Берёзко Т.В., должен применяться физический показатель «торговое место».

Пунктом 9 статьи 346.29 НК РФ предусмотрено, что в случае, если в течение налогового периода у налогоплательщика произошло изменение величины физического показателя, налогоплательщик при исчислении суммы единого налога учитывает указанное изменение с начала того месяца, в котором произошло изменение величины физического показателя.

Согласно статье 346.30 данного Кодекса налоговым периодом по ЕНВД признаётся квартал.

Таким образом, при исчислении данного налога налогоплательщик вправе учитывать то количество торговых мест, которое использовалось им для осуществления торговой деятельности в каждом месяце.

В налоговых декларациях, представленных заявителем (первоначальных и уточнённых), отражено количество торговых мест, которые, по его мнению, использовались для осуществления деятельности в каждом месяце налогового периода. Такой порядок исчисления ЕНВД соответствует вышеприведённым нормам.

Расхождения у сторон о количестве используемых в предпринимательской деятельности торговых мест приведены в расчётах инспекции (том 1, лист 13) и расчётах заявителя, составленных с учётом его уточнённых деклараций по ЕНВД (том 2, листы 46-47). Согласно данным расчётам расхождения у сторон, повлёкшие доначисления спорных сумм, касаются количества торговых мест, использовавшихся налогоплательщиком на рынках «Маяк», «Нива» и «Славянский базар».

Из положений, закреплённых в статьях 65, 201 АПК РФ, следует, что обязанность по доказыванию обоснованности вынесенного нормативного акта, в данном случае оспариваемого решения налогового органа, возлагается на ответчика. Следовательно, инспекция обязана доказать, что количество торговых мест, фактически использовавшихся предпринимателем для осуществления торговой деятельности в проверяемых периодах, не соответствует сведениям, отражённым налогоплательщиком в расчётах по ЕНВД, подтверждённым в ходе проверки и в ходе рассмотрения дела в суде.

Выводы инспекции о количестве торговых мест, использовавшихся предпринимателем в проверяемых периодах для осуществления торговой деятельности, основаны на показаниях администраторов рынков и договорах аренды, заключённых предпринимателем на аренду торговых мест в 2006-  2007 годах.

По мнению суда апелляционной инстанции, показания допрошенных лиц и наличие заключённых договоров аренды не могут служить достаточными и безусловными доказательствами осуществления предпринимателем торговой деятельности в проверяемых периодах на тех торговых местам, на которые указывает налоговый орган.

Действительно, в материалах дела имеются договоры аренды, заключённые предпринимателем и обществом с ограниченной ответственностью «Рынок Маяк» (далее – ООО «Рынок Маяк»), на аренду семи торговых мест (№ 4, № 1,  № 5, № 29е, № 32е, № 35г, № 37г) с марта 2006 года по декабрь 2006 года (том 1, листы 148-149; том 2, листы 1-12) и на аренду шести торговых мест (№ 4, № 5, № 29е, № 32е, № 35г, № 37г) с февраля 2007 года по декабрь 2007 года (том 2, листы 13-24).

Согласно договору от 01.04.2007 № 214, заключённому заявителем и обществом с ограниченной ответственностью «Нива», предпринимателю передана часть торговой площади под палатку № 153 для торговли продовольственными товарами, срок договора определён до 31.12.2007 (том 2, листы 33-34).

Также в материалах дела имеются договоры аренды, заключённые заявителем с обществом с ограниченной ответственностью Торговый дом «Партнёр Маркет», на аренду двух торговых мест № 56 и № 32 с 01.01.2006 по 30.09.2007 (том 1, листы 121-138).

Между тем наличие заключённых договоров аренды на торговые места само по себе не свидетельствует о том, что данные места фактически использовались арендатором для осуществления торговли. Заключённый договор аренды свидетельствует о наличии договорных отношений между арендодателем и арендатором о передаче в аренду имущества, однако это не означает, что в течение всего периода аренды имущество использовалось предпринимателем для осуществления торговой деятельности.

Таким образом, наличие заключённого договора на торговое место не означает, что данное место использовалось для торговли, равно как и отсутствие договора на аренду торгового места при фактическом осуществлении деятельности на таком месте не освобождает налогоплательщика от учёта его в целях исчисления и уплаты ЕНВД.

В ходе допроса 08.05.2009 сотрудниками налогового органа предприниматель Берёзко С.В. подтвердила тот факт, что с ноября 2005 года по декабрь 2007 года ею арендовались семь торговых мест на продуктовом рынке «Маяк». При этом она указывала на то, что одно из арендуемых ею торговых мест на данном рынке использовалось под склад; торговая деятельность на остальных торговых местах велась нерегулярно, информация о количестве работавших в тот период или иной период торговых мест отражена в налоговых декларациях (том 3, листы 9-11).

В возражениях, представленных на акт проверки, заявитель также указывал на то, что в проверяемых периодах использовались для торговли не все арендуемые торговые точки, и приведены причины неиспользования предпринимателем торговых мест для осуществления торговой деятельности (том 2, листы 97-106).

Апелляционная инстанция считает, что в данном случае у Берёзко С.В. отсутствует обязанность доказывать тот факт, что ею осуществлялась торговая деятельность не на всех арендуемых торговых местах, поскольку такая обязанность не предусмотрена нормами налогового законодательства в отношении налогоплательщиков, исчисляющих и уплачивающих ЕНВД.

Как правильно указал суд первой инстанции, протоколы допросов физических лиц, представленные ответчиком в подтверждение своей позиции, содержат предположительную информацию о количестве торговых мест и периодах осуществления предпринимателем торговой деятельности и в отсутствие иных доказательств не могут быть приняты судом.

Имеющиеся в деле протоколы допросов физических лиц содержат противоречивую информацию, достоверность которой не подтверждена иными доказательствами, в части случаев показания физических лиц не соответствуют сведениям, содержащимся в договорах аренды.

Так, из показаний Сабановой В.К. следует, что предприниматель   Берёзко С.В. осуществляла торговую деятельность на рынке «Маяк» с марта 2007 года в шести торговых точках (том 2, листы 25-26). Между тем согласно имеющимся в деле договорам аренды в 2007 году заявитель арендовал шесть торговых мест, одно из которых (№ 29е) согласно показаниям Груниной Е.А., Исаковой Т.Г. (том 2, листы 60-63) в 2007 году использовалось под склад.

Из показаний Самсонова А.В. следует, что предприниматель Берёзко С.В. осуществляла торговую деятельность на рынке «Маяк» с февраля 2006 года и непрерывно в 2007 году в шести торговых точках (том 2, листы 28-29). Однако материалами дела подтверждается, что в январе