Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2010 по делу n А66-2070/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

 

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д. 12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

04 июня 2010 года                      г. Вологда                     Дело  № А66-2070/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 июня 2010 года.

         Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Чельцовой Н.С., судей Мурахиной Н.В. и Осокиной Н.Н. при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

         рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Тверской области на решение Арбитражного суда Тверской области от 08 апреля 2010 года по делу № А66-2070/2010 (судья Белов О.В.),

у с т а н о в и л :

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 10 по Тверской области (далее – МИФНС, инспекция) обратилась в Арбитражный суд Тверской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Престиж»  (далее – общество, ООО «Престиж») к административной ответственности, установленной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением арбитражного суда от 08.04.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Инспекция с судебным актом не согласилась и обратилась с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции решение отменить, привлечь ООО «Престиж» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. Считает, что состав вменённого обществу правонарушения доказан.

ООО «Престиж» отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения дела в апелляционной инстанции, своих представителей в судебное заседание не направили. В связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Исследовав письменные доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, а также доводы жалобы, суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Как следует из материалов дела, на основании поручения от 10.02.2010    № 1 инспекцией в отношении общества по месту нахождения его обособленного подразделения и осуществления деятельности (г. Тверь, Тверской пр-т, 11) проведена проверка по вопросам соблюдения лицензионного законодательства и выполнения требований Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее - Закон № 138-ФЗ), Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 244-ФЗ).

В ходе проверки установлено, что в указанном обособленном подразделении в игровом зале находится 23 работающих и 1 неработающий автоматы, имеющие признаки игровых автоматов, предлагающих для игры от 1 до 8 (в зависимости от установленной игровой программы) игр: «Crazy monkey», «Rezident», «Keks», «Garage», « Multi Fish» и другие. При оплате игры реализация сопутствующих товаров либо услуг не производится. Оплата услуги игры производится через купюроприёмник, установленный в каждом игровом автомате. Условием участия в игре для лиц, изъявивших желание, является внесение денежных средств в купюроприёмник игрового автомата без участия работников общества. Смысл игрового процесса заключается в наборе призовых очков, каждый из которых приравнивается к одному рублю, которые участник игры может обменять на денежный эквивалент (в соотношении 1:1) непосредственно по окончании игры по адресу нахождения автоматов – в окне с надписью «касса», либо продолжить игру до полного их истечения.

Игровой процесс выражается в следующей процедуре:

1) внесение денежных средств в купюроприёмник игрового аппарата и автоматическое начисление кредитов из расчета 1 кредит равен 1 рублю;

2) выбор игроком игры при наличии выбора (в зависимости от установленной игровой программы);

3) установки игроком ставки в игре - количество кредитов списывающихся за один игровой цикл;

4) осуществление игроком управления игровым процессом посредством нажатия различных клавиш на панели управления игрового автомата в целях получения выигрышных игровых комбинаций и начисления (в случае получения выигрышных комбинаций) кредитов;

5) окончание игры:

- либо по истечении кредитов, количество (размер) которых определяется в начале игры количеством внесённых в игровой аппарат через купюроприёмник денежных средств, плюс начисленных в ходе игры при выпадении выигрышных игровых комбинаций;

- желание игрока завершить игровой процесс в целях получения выигрыша (в случае выпадения выигрышной комбинации).

При наличии кредитов (выигрышных очков) и желания игрока данные кредиты (выигрышные очки) могут быть потрачены на продолжение игры.

6) выдача денежных средств (при наличии начисленных кредитов (выигрышных очков)) производится при участии сотрудников Общества (контролёра зала и кассира) через окно с надписью «касса» из расчёта: 1 кредит (выигрышное очко) равняется 1 рублю.

По окончании игры на игровом автомате лицо получало право участия в стимулирующей лотерее «Престиж».

Оценив изложенные обстоятельства, налоговая инспекция пришла к выводу, что обществом в помещении данного обособленного подразделения осуществляется деятельность по проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, при отсутствии соответствующего разрешения на данный вид деятельности в игорном заведении, открытом вне игровой зоны.

По указанному факту главным государственным налоговым инспектором отдела оперативного контроля инспекции вынесено определение от 10.02.2010 о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и 10.03.2010 в отношении общества на основании статьи 23.5 названного Кодекса составлен протокол № 1/3 об административном правонарушении.

Считая, факт совершения обществом вменённого ему правонарушения установленным, МИФНС обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО «Престиж» к административной ответственности, поскольку такие дела в соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ рассматривают судьи арбитражных судов.

В соответствии с частью 3 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении может быть возбуждено только должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях.

Право налогового органа на основании статьи 23.5 КоАП РФ составлять протокол, а также возбуждать дело об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 названного Кодекса не предусмотрено.

Исключение, указанное в части 3 статьи 28.3 КоАП РФ, предусмотрено для соответствующих должностных лиц только государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензий, в пределах компетенции соответствующего органа.

  Названная норма является бланкетной и отсылает к другим нормативным правовым актам, устанавливающим полномочия федеральных органов исполнительной власти и иных государственных органов.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 03.09.2007     № 556 из компетенции Федеральной налоговой службы исключено лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме букмекерских контор и тотализаторов). Полномочия названной службы определены в Положении о Федеральной налоговой службе, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 с изменениями, из которого постановлением Правительства РФ от 14.12.2006    № 767 исключены  пункты 5.2.7 и  5.2.8,  касающиеся выдачи лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях казино (деятельности казино) и лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

         Таким образом, инспекция не является лицензирующим органом в этой области, в связи с чем у нее отсутствуют полномочия по составлению протоколов об административных правонарушениях, предусмотренных, в частности, частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и по осмотру в качестве меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении принадлежащих юридическому лицу используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов,

В соответствии с пунктом 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (в редакции от  20.11.2008), установив при принятии заявления о привлечении к административной ответственности факт составления протокола и оформления других материалов дела неправомочными лицами, неправильное составление протокола и оформление других материалов дела либо неполноту представленных материалов, которая не может быть восполнена при рассмотрении дела, суд, руководствуясь статьей 29.4 КоАП РФ, выносит определение о возвращении заявления вместе с протоколом об административном правонарушении и прилагаемыми к нему документами административному органу.

При выявлении указанных обстоятельств в судебном заседании суд, руководствуясь частью 6 статьи 205 и частью 2 статьи 206 АПК РФ, принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

Апелляционная коллегия считает также правильными выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для привлечения общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в связи с отсутствием состава вменённого ему правонарушения.

Названная норма устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Законом № 244-ФЗ.

В соответствии со статьей 4 указанного Закона азартная игра – это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

ставка – денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры;

выигрыш – денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры;

организатор азартной игры – юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр;

участник азартной игры – физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры;

игровое оборудование – устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр;

игровой автомат – игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Деятельность по организации и проведению стимулирующей лотереи установлена Законом № 138-ФЗ.

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 названного Закона лотерея – это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

проведение лотереи – это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

На основании подпункта 2 пункта 3 статьи 3 Закона № 138-ФЗ стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

В силу статьи 8 данного Закона размер выигрышей определяется организатором лотереи в ее условиях (в процентах от выручки от проведения лотереи), условия лотереи помимо прочего должны включать размеры лотерейных ставок.

В данном случае в ходе рассмотрения дела суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что под видом стимулирующей лотереи «Престиж» общество осуществляло предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игрового автомата. Вместе с тем, указал на то, что  общество не может быть привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ на основании следующего.

Из статьи 4 Закона № 244-ФЗ следует, что разрешение на осуществление деятельности