Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2010 по делу n А66-8889/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

22 июня 2010 года

г. Вологда

Дело № А66-8889/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 июня 2010 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Пестеревой О.Ю., судей Потеевой А.В. и                 Тарасовой О.А. при ведении протокола секретарем судебного заседания    Лущик Е.В.,

при участии от открытого акционерного общества «Максатихинский комбикормовый завод» Тина В.В. по доверенности от 23.04.2010, от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Тверской области Карташова А.А. по доверенности от 11.01.2010 № 04-11/01,      Осиповой Т.А. по доверенности от 11.05.2010 № 04-16/36,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества «Максатихинский комбикормовый завод» и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Тверской области на решение Арбитражного суда Тверской области от 01 марта                  2010 года по делу № А66-8889/2008 (судья Бачкина Е.А.),

у с т а н о в и л:

открытое акционерное общество «Максатихинский комбикормовый завод» (далее – общество, ОАО «МКЗ») обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Тверской области (далее – инспекция, межрайонная ИФНС России № 2) о признании недействительным решения от 29.09.2008      № 2018 о привлечении к налоговой ответственности.

К участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечена Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 13 по городу Москве (далее – межрайонная ИФНС России № 13).

Решением Арбитражного суда Тверской области от 01.03.2010 по делу               № А66-8889/2008 решение инспекции от 29.09.2008 № 2018 признано недействительным в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее – НДС) в сумме 573 326 рублей 28 копеек, соответствующих пеней и штрафа. В удовлетворении остальной части требований отказано. С межрайонной ИФНС России № 2 в пользу ОАО «МКЗ» взыскано 2000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины (далее – госпошлина).

Общество с решением суда не согласилось и обратилось с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить в отказанной части, принять по делу новый судебный акт. В обоснование своей позиции ссылается на наличие процессуальных нарушений при проведении проверки. Считает, что деятельность по организации питания работников не является предпринимательской, основания для начисления единого налога на вмененный доход (далее – ЕНВД, единый налог) отсутствуют; вычеты НДС заявлены правомерно, доначисление НДС с реализации вихревых мельниц необоснованно, отказ в применении смягчающих ответственность обстоятельств немотивирован.

Инспекция с решением суда не согласилась и обратилась с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить в части взыскания с нее судебных расходов по уплате госпошлины в сумме 2000 рублей. В обоснование своей позиции ссылается на то, что общество не подавало заявление о взыскании судебных расходов. Кроме того, расходы по госпошлине подлежат взысканию пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Общество в отзыве и его представитель в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы инспекции не согласились, считают решение суда в указанной части законным и обоснованным.

Межрайонная ИФНС России № 2 в отзыве и ее представители в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы общества не согласились, считают, что она не подлежит удовлетворению.

Межрайонная ИФНС России № 13 отзывы на апелляционные жалобы не представила,  надлежащим образом извещена о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, представителей в суд не направила, поэтому разбирательство по делу произведено в ее отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит частичной отмене в связи с неправильным применением норм материального права.

Как видно из материалов дела, инспекция провела выездную налоговую проверку ОАО «МКЗ» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов, сборов и страховых взносов, в том числе ЕНВД за период с 01.01.2005 по 30.06.2007, НДС за период с 01.10.2005 по 30.06.2007, по результатам которой составлен акт от 05.09.2008 № 49.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки от 05.09.2008 № 49, заместитель начальника межрайонной ИФНС России № 2 принял решение от 29.09.2008 № 2010 о привлечении общества к ответственности по пункту 2 статьи 119, пункту 2 статьи 120, пункту 1 статьи 122, статье 123, пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в виде штрафов в общей сумме 565 057 рублей 13 копеек, предложении уплатить недоимку по налогам в общей сумме 2 390 639 рублей, пени в общей сумме 555 405 рублей 90 копеек.

В порядке главы 19 НК РФ общество обратилось с жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Тверской области (далее – управление ФНС по Тверской области).

Управление ФНС по Тверской области приняло решение от 11.12.2008               № 23-09/423, которым оставило жалобу общества без удовлетворения.

ОАО «МКЗ» с решением инспекции от 29.09.2008 № 2018 не согласилось и обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

В пункте 2 оспариваемого решения межрайонная ИФНС России № 2 зафиксировала налоговое правонарушение, выразившееся в неполной уплате ЕНВД в сумме 45 302 рублей, в том числе за 1, 2, 3, 4 кварталы 2005 года в размере 4491 рубля, за 1, 2, 3 и 4 кварталы 2006 года в суммах 4605 рублей, за 1, 2 кварталы 2007 года – по 4459 рублей за каждый квартал соответственно.

По мнению инспекции, в проверяемом периоде ОАО «МКЗ» оказывало услуги общественного питания (столовой), осуществляемые при использовании зала площадью не более 150 кв.м.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации.

В силу подпункта 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ (в 2005 году – подпункт 5 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ) система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности применяется в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

Законом Тверской области от 06.11.2002 № 80-ОЗ «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Тверской области» и решением Собрания депутатов Максатихинского района от 30.09.2005 № 57 «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» установлено, что система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении вида предпринимательской деятельности - оказание услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров.

Согласно статье 346.27 НК РФ услуги общественного питания – это услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.

Вместе с тем, применяя приведенные выше нормы, необходимо учитывать, что система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении видов предпринимательской деятельности, установленных в пункте 2 статьи 346.26 НК РФ, и, следовательно, определяющим признаком для отнесения деятельности к подлежащей обложению данным налогом является ее предпринимательский характер.

Согласно пункту 1 статьи 11 НК РФ используемые в нормах законодательства о налогах и сборах институты, понятия и термины других отраслей законодательства Российской Федерации применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

Пунктом 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации       (далее - ГК РФ) определено, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Как установлено проверкой, ОАО «МКЗ» имеет на балансе столовую, которая расположена на его территории.

По утверждению общества, она рассчитана на обслуживание только работников предприятия в определенный временной промежуток, доступ третьих лиц в столовую отсутствует. Доказательств обратного инспекцией не представлено.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что деятельность столовой не носит самостоятельного характера и не направлена на получение прибыли, то есть не является предпринимательской деятельностью в соответствии с пунктом 1 статьи 2 ГК РФ, а лишь служит источником создания работникам общества более комфортных условий осуществления трудовой деятельности и обеспечения нормальных условий питания.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 3 статьи 100 НК РФ в акте налоговой проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

Согласно пункту 8 статьи 101 НК в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

В силу пункта 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Инспекция в оспариваемом решении в подтверждение факта совершения правонарушения, связанного с неуплатой ЕНВД, сослалась на журналы-ордера по счету бухгалтерского учета 62 «Столовая», в которых содержатся данные о внесении в кассу общества денежных средств в оплату услуг столовой.

Суд первой инстанции посчитал данные документы достаточными доказательствами совершения правонарушения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете»  (далее – Закон № 129-ФЗ) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В силу пункта 6 статьи 9 названного Закона для осуществления контроля и упорядочения обработки данных о хозяйственных операциях на основе первичных учетных документов составляются сводные учетные документы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Закона № 129-ФЗ регистры бухгалтерского учета предназначены для систематизации и накопления информации, содержащейся в принятых к учету первичных документах, для отражения на счетах бухгалтерского учета и в бухгалтерской отчетности.

Регистры бухгалтерского учета ведутся в специальных книгах (журналах), на отдельных листах и карточках, в виде машинограмм, полученных при использовании вычислительной техники, а также на магнитных лентах, дисках, дискетах и иных машинных носителях.

Журнал-ордер по счету бухгалтерского учета 62 «Столовая» является регистром синтетического учета.

При отсутствии первичных документов, на основе которых составлен вышеуказанный журнал-ордер, проверить его достоверность не представляется возможным.

Таким образом, в нарушение требований статей 65, 200 АПК РФ инспекция не представила надлежащих доказательств получения ОАО «МКЗ» прибыли от данного вида деятельности.

Учитывая изложенное, оказание обществом услуг общественного питания своим работникам через столовую в данном случае не является видом деятельности, в отношении которого подлежит применению система налогообложения в виде ЕНВД, в связи с чем решение межрайонной ИФНС России № 2 от 29.09.2008 № 2018 по эпизоду, связанному с предложением уплатить ЕНВД в сумме 45 302 рублей, пени в сумме 13 701 рубля 57 копеек, штраф в соответствующей сумме, является недействительным.

Таким образом, на основании пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ решение Арбитражного суда Тверской области подлежит отмене в части отказа обществу в удовлетворении заявления о признании недействительным названного решения по указанному эпизоду в связи с неправильным применением норм материального права.

В подпункте 1 пункта 3 оспариваемого решения инспекцией зафиксировано налоговое правонарушение, выразившееся в неправомерном принятии в 2006 году к вычету НДС по оказанным обществом с ограниченной ответственностью «Элстар» (далее – ООО «Элстар») услугам, непредназначенным для осуществления операций, облагаемых этим налогом, в размере 38 594 рублей.

Проверкой установлено, что ОАО «МКЗ» (клиент) заключило с           ООО «Элстар» (юридическая консультация) договор от 10.10.2005                           № 12-10/110, в соответствии с пунктом 1 которого клиент поручает, а юридическая консультация принимает на себя обязательство оказать клиенту помощь по решению вопроса, связанного с уменьшением тарифа на электрическую энергию и мощность для энергоснабжения энергосберегающих устройств с потреблением электроэнергии около 1420 тысяч кВт/ч в год с центра питания от ПС 110/35/10кВ «ДВП».

В пункте 2 названного договора предусмотрено, что юридическая консультация обязуется подготовить необходимую документацию, решить вопрос с энергосбытовой компанией об уменьшении расчетного тарифа для клиента, подготовить соглашение об изменении тарифа.

Стоимость услуг установлена в размере 50 % от экономии  платежей за потребленную электроэнергию (пункт 3 договора от 10.10.2005                           № 12-10/110).

В подтверждение выполненных работ обществом представлены соответствующие акты. Однако они не содержат перечня выполненных