Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2010 по делу n А05-2374/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

производится также в АТК, в центральном офисе. Информация же о результате передается аналогичным образом на ППП.

Таким образом, учет ставок и определение суммы выигрыша производится в центральном офисе букмекерской конторы. При этом на пункте приема платежей (в обособленном подразделении общества по вышеуказанному адресу) учет и расчет ставок не осуществляется.

Таким образом, поскольку сама по себе деятельность обособленного подразделения не приводит к заключению соглашения о выигрыше, то ее нельзя признать деятельностью по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе.

Доводы апелляционной жалобы о том, что в соответствии с пунктом 3 статьи 5 Закона № 244-ФЗ деятельность по проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе Интернета, а также средств связи, в том числе подвижной, запрещена, отклоняются. Из материалов дела не следует, что обществу в процессе производства по делу об административном правонарушении вменялось нарушение указанного положения законодательства.

Ссылка суда первой инстанции на определение кассы тотализатора, содержащееся в статье 364 НК РФ, которая по мнению налогового органа, не может применяться к рассматриваемым правоотношениям, не повлияла на правильность принятого решения, поскольку  инспекция не доказала факт учета ставков и выплаты выигрыша обособленным подразделением.

Следовательно, место расположения обособленного подразделения не является местом осуществления обществом деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе, в связи с чем не должно указываться в приложении к лицензии на осуществление указанного вида деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указывается, в частности, событие административного правонарушения.

Апелляционная коллегия согласна с выводом суда первой инстанции о том, что в протоколе об административном правонарушении от 13.01.2010 00021 не указано событие правонарушения.

В протоколе отражено, что вышеуказанными действиями общества нарушены пункт 9 статьи 4, пункт 2 статьи 14 Закона № 244-ФЗ.

Однако указанные положения законодательства не относятся к лицензионным требованиям и условиям.

 Так, в пункте 9 статьи 4 Закона № 244-ФЗ содержится понятие лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Пункт 2 статьи 4 данного Закона гласит, что букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

При этом лицензионные требования и условия в деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах установлены пунктом 4 Положения о лицензировании, а именно:

а) наличие условий для соблюдения соискателем лицензии и соблюдение лицензиатом требований, установленных частями 1 - 4 статьи 8 и частью 3 статьи 14 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», по каждому адресу места осуществления лицензируемой деятельности;

б) соответствие стоимости чистых активов соискателя лицензии (лицензиата) требованиям статьи 6 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»;

в) наличие у соискателя лицензии (лицензиата) принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании зданий, строений и сооружений (единой обособленной части здания, строения и сооружения), необходимых для осуществления лицензируемой деятельности;

г) соответствие букмекерских контор и (или) тотализаторов соискателя лицензии (лицензиата) требованиям статьи 15 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»;

д) использование лицензиатом касс тотализатора и (или) касс букмекерской конторы, зарегистрированных в налоговом органе в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации;

е) обеспечение личной безопасности участников азартных игр и (или) пари, иных посетителей игорного заведения и работников соискателя лицензии (лицензиата) во время их нахождения в игорном заведении;

ж) соблюдение лицензиатом правил совершения операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

Однако протокол об административном правонарушении от 13.01.2010      № 00021 не содержит  сведений о каких-либо нарушениях Положения о лицензировании, следовательно, не может являться основанием для привлечения общества к административной ответственности по вменяемой статье КоАП РФ.

Кроме того, судом первой инстанции также правомерно указано на истечение срока давности привлечения общества к административной ответственности за вменяемое правонарушение.

По общему правилу в соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения.

При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения (часть 2 статьи 4.5 КоАП РФ).

По смыслу  пункта 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» и пункта 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

В соответствии с пунктом 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 27.01.03 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» следует, что при принятии решения по делу о привлечении к административной ответственности, а также рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли сроки давности, установленные частями 1 и 3 статьи 4.5 Кодекса.

По общему правилу в соответствии с части 1 статья 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения.

При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения (часть 2 статьи 4.5 КоАП РФ).

В целях применения части 2 статьи 4.5 КоАП РФ по смыслу пункта 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», пункта 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

В данном случае 2-месячный срок для привлечения общества к ответственности следует рассчитывать с даты составления протокола осмотра помещения -  30.01.2010, следовательно, на дату рассмотрения дела судом первой инстанции он истек.

При этом апелляционная коллегия не принимает доводы апелляционной жалобы о том, что в рассматриваемом случае речь идет о нарушении законодательства о защите прав потребителей,  в связи с чем, по мнению инспекции, указанный срок составляет 1 год.

Закон Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» регулирует отношения, возникающие между потребителями и изготовителями, исполнителями, импортерами, продавцами при продаже товаров (выполнении работ, оказании услуг), устанавливает права потребителей на приобретение товаров (работ, услуг) надлежащего качества и безопасных для жизни, здоровья, имущества потребителей и окружающей среды, получение информации о товарах (работах, услугах) и об их изготовителях (исполнителях, продавцах), просвещение, государственную и общественную защиту их интересов, а также определяет механизм реализации этих прав.

Из пункта 21 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» следует, что в Особенной части КоАП РФ административные правонарушения, касающиеся прав потребителей, не выделены в отдельную главу, в связи с чем суды при квалификации объективной стороны состава правонарушения должны исходить из его существа, субъектного состава возникших отношений и характера применяемого законодательства.

Судам необходимо также принимать во внимание цель законодательства о защите прав потребителей и его направленность на защиту и обеспечение прав граждан на приобретение товаров (работ, услуг) надлежащего качества и безопасных для жизни и здоровья, получение информации о товарах (работах, услугах) и об их изготовителях (исполнителях, продавцах). В этом смысле суды должны устанавливать, является ли защита прав потребителей приоритетной целью закона, регулирующего отношения, за посягательство на которые установлена административная ответственность.

Согласно пункту 1 статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите, за исключением требований лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари, а также требований, указанных в пункте 5 статьи 1063 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 6 статьи 4 Закона № 244-ФЗ под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Таким образом, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что к рассматриваемым отношениям законодательство о защите прав потребителей применяться не может.

Следовательно, вывод суда первой инстанции об истечении срока привлечения ООО «Фортуна» к административной ответственности является правильным и служит безусловным основанием для отказа в удовлетворении требований налогового органа.

С учетом изложенного основания для отмены или изменения решения суда первой инстанции отсутствуют.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 19 апреля               2010 года по делу № А05-2374/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 25 по Ростовской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.Н. Осокина

Судьи

А.Г. Кудин

А.В. Потеева