Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2010 по делу n А05-4484/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

из названных объектов организации общественного питания.

Довод налогового органа о том, что вышеуказанные договоры заключались формально между родственниками, с целью использования специального режима налогообложения для получения налоговой выгоды, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку документально не подтвержден.

Ссылка на постановление администрации г. Коряжмы от 29.09.2006         № 1084 не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку указанный документ не свидетельствует о фактически используемой обществом площади в целях предпринимательской деятельности.  

Суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание протоколы допроса свидетелей Белышева И.М., Трубачевой Е.С., Шихова Е.Г.,       Трубина А.А., Алексеева С.В., Уткина С.А., Долгополова В.А.,        Шевелятовой Э.Т., Якимова Р.В., Стец А.В., Козлова Е.А., Митяниной С.В., Широкова А.С., Мазалева А.В., Романова И.С., Уткина А.В., так как данные протоколы являются неконкретными для определения площади зала обслуживания посетителей.

Довод налогового органа о том, что указанные протоколы допросов служат допустимыми доказательствами, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку данные документы находятся в противоречие с другими письменными доказательствами. Указание обществом на то, что свидетели являются либо родственниками, либо знакомыми сотрудников налогового органа, инспекцией не опровергнуто. Намерений вызвать этих лиц в суд для допроса в судебном заседании инспекция не изъявила.

Кроме того,  из показаний свидетелей Мартыненко Т.Н., Якушевой О.С., Новиковой Т.В., Мартыненко Е.Н., допрошенных в судебном заседании 07.06.2010, следует, что  бар и бильярд имели свой штат сотрудников, что подтверждается и представленными в материалы дела копиями агентских договоров, копиями договоров подряда, заключенных обществом с персоналом.

Ссылка инспекции на письмо Коряжемского филиала ГУП «БТИ Архангельской области» от 05.11.2009 № 03/05-08/555 как на доказательство отсутствия конструктивных изменений в здании развлекательного центра, была предметом исследования суда первой инстанции, суд правомерно пришел к выводу, что данный документ не является правоустанавливающим документом, в связи с этим признан не подтверждающим доводы налогового органа.  

Апелляционная коллегия поддерживает также вывод суда первой инстанции о том, что протокол осмотра помещений от 09.10.2009 № 8 является доказательством, полученным с нарушением закона.

Порядок осмотра установлен статьей 92 НК РФ. Должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. Осмотр производится в присутствии понятых. В необходимых случаях при осмотре производятся фото- и киносъемка, видеозапись, снимаются копии с документов или другие действия. О производстве осмотра составляется протокол.

Пунктом 2 статьи 98 НК РФ установлено, что понятые вызываются в количестве не менее двух человек.

Понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии. Они вправе делать по поводу произведенных действий замечания, которые подлежат внесению в протокол (пункт 5 названной статьи).

Из материалов дела видно и установлено судом первой инстанции, что на представленных видеозаписях, фотографиях, понятые, расписавшиеся в этом протоколе, фактически в проведении осмотра не участвовали.

На видеозаписи, сделанной инспекцией в ходе этого осмотра, а также на фотографиях, которые были сделаны при этом, участие понятых при проведении осмотра не усматривается.

Представители инспекции в судебном заседании первой инстанции в объяснениях подтвердили, что понятые во время осмотра 09.10.2009 ходили с проверяющими только по первому этажу, на второй этаж при осмотре они действительно не поднимались, расписались в протоколе после его составления.

Кроме того, осмотр помещений в данном случае осуществлялся в октябре 2009 года, тогда как спор касается обстоятельств, имевших место в              2006-2008 годах. Как указал заявитель, на момент проведения осмотра в помещении произошли значительные изменения. Инспекция не представила доказательств, опровергающих данный довод заявителя.

Факт расположения указанных самостоятельных объектов организации общественного питания в одном здании, как полагает суд, сам по себе не является основанием в силу подпункта 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ для определения площади зала обслуживания посетителей путём суммирования всех площадей этих объектов.

Инспекцией не представлено других доказательств, что в 2006-2008 годах общество осуществляло деятельность по оказанию услуг общественного питания через один объект организации общественного питания, имеющий несколько залов обслуживания.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что в 2006-2008 годах площадь зала обслуживания посетителей ресторана согласно представленным правоустанавливающим документам составляла 80 кв.м и, соответственно, не превысила предельно допустимый размер,

Следовательно, общество законно и обоснованно применяло систему налогообложения в виде ЕНВД в отношении этого объекта.

Таким образом, суд первой инстанции правильно признал недействительным оспариваемое решение налогового органа.

При указанных обстоятельствах дело рассмотрено судом полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда о применении норм права соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Подателем апелляционной жалобы не приведены доводы, опровергающие решение суда, которое является законным и обоснованным.

С учетом изложенного оснований для отмены или изменения решения суда апелляционная инстанция не усматривает.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 05 июля 2010 года по делу № А05-4484/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу – без удовлетворения.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

А.Г. Кудин

Н.Н. Осокина